徐維宏律師的部落格

【臨終遺囑案】老胡臥病在床，自覺命不久矣，將配偶小婉及全部子女(阿傑、阿愷、小慕、小荷)喚來床旁，諄諄告誡子女要孝順小婉、兄弟姊妹要彼此照顧，並表示死後將居住之別墅贈與阿愷，由阿愷負責照顧小婉至百年，阿愷淚流滿面並承諾一定會遵守父親之指示，照顧母親。嗣由小婉將老胡之意思書立為遺囑，老胡去世後，阿傑以遺囑不符合法律規定之方式無效，要求將別墅應列入遺產中由繼承人按應繼分繼承，問阿傑之主張有無理由？

說明

遺囑不符合法律規定之方式而無效之案例中，常見受遺贈人主張依民法第112條規定，將無效遺贈轉換成死因贈與，惟可否轉換及如何轉換即成為爭議之焦點，本文嘗試整理實務見解供民眾參考。

死因贈與是以贈與人死亡而發生效力之特殊贈與，性質為何實務上有兩種見解：

附停止條件之贈與說

最高法院95年度台上字第817號民事判決：「按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同。」

最高法院106年度台上字第2731號民事判決：「按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，須受民法第1187條特留分規定之限制，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，且不受民法第1187條特留分規定之限制，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同。」

附法定條件之贈與說

最高法院88年度台上字第91號民事判決：「關於死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑之方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付。故基於同一法理，其效力應類推適用民法第一千二百零一條規定受贈人於死因贈與契約生效(即贈與人死亡)前死亡，其贈與不生效力。」

遺贈與死因贈與之異同

同：死因行為、債權行為、無償行為

異：遺贈為單獨行為，死因贈與為契約行為。

依上開整理，死因贈與為契約行為，依民法第153條、第406條規定，必須要約與承諾相互合致，契約才會成立，亦即贈與人贈與之要約必須由受贈人承諾，若無法證明受贈人確有承諾之事實，於遺囑無效之情形，無法於贈與人死亡後，再為承諾之意思表示，此時實務見解認為未成立死因贈與契約。反之，若能證明贈與人生前與受贈人意思表示合致，則可成立死因贈與契約，受贈人可請求繼承人履行契約。

案例解說

【臨終遺囑案】中小婉將老胡之意思書立為遺矚，不符合遺囑之方式，無效，惟老胡死因贈與之要約已經阿愷承諾，死因贈與契約成立，老胡死後阿愷可以請求其他繼承人履行死因贈與契約，阿傑之主張並無理由。

延伸議題

〈遺囑紛爭案例(十二)：繼承人撤銷遺贈？〉

〈贈與契約之撤銷：贈與人死亡〉

〈贈與契約之撤銷：防不孝條款及附負擔贈與〉

法律規定

民法第112條規定：「無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。」

實務見解

最高法院108年度台上字第2166號民事判決：「按解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料，於文義上及論理上詳為推求，以為判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解，致失當時立約之真意。又遺贈為遺囑人依遺囑方式所為之贈與，因遺囑人一方之意思表示而成立，並於遺囑人死亡時發生效力，屬單獨行為。至死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付。故一方於生前以書面對於他人無償的給予財產上利益之行為，究屬遺贈或死因贈與或兼而有之？應綜合各種情形，依意思表示解釋之原則定之。」

最高法院108年度台上字第2464號民事裁定：「被上訴人之被繼承人劉○○於民國104年9月7日為公證遺囑，願將其財產1/2遺贈予上訴人，惟因見證人陳○○未親自見聞劉○○口述過程，經另案判決該遺囑無效確定。又劉○○口述該遺囑之單方意思表示時，上訴人雖全程在場，惟未為任何表示，不能認有承諾之表意行為，其間未成立死因贈與契約，亦不因該遺囑之公證人及見證人為上訴人所覓，嗣並持有該遺囑（記載上訴人為遺囑執行人）而不同，即無從依民法第112條規定使無效之遺囑轉換為死因贈與。」

最高法院95年度台上字第2543號民事判決：「○母既於臨終前向被上訴人為將系爭土地二分之一過戶予被上訴人之意思表示，並經被上訴人允受，且依○母意思製作遺言書，其二人間之贈與契約已因意思表示合致而成立生效，被上訴人主張其與○母間有死因贈與契約存在，自屬可採。再○母與被上訴人間已因意思表示合致而成立贈與契約，是縱遺言書因未符合遺贈、口授遺囑之法定要件，而不生遺贈、口授遺囑之效力，亦不影響死因贈與契約之效力，上訴人辯稱前開遺言書不符合遺贈、口授遺囑要件，被上訴人與○母間無效之遺贈不得轉換為贈與等語，自無可採。」

最高法院104年度台上字第679號民事裁定：「被繼承人崔鍾○○於民國九十七年五月三十日所立之代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），不依法定方法為之，並未由遺囑人口述遺囑意旨，見證人林○○亦未在場見聞其事，依法為無效。崔鍾○○與上訴人就系爭不動產亦無成立死因贈與契約之意思表示合致，上訴人依無效之系爭代筆遺囑，就系爭不動產所為以遺贈為原因之所有權移轉登記，亦屬無效。」

最高法院106年度台上字第533號民事裁定：「系爭遺囑雖經台灣士林地方法院公證處公證人認證，然未經崔○○甲口述遺囑意旨，而證人林○○於系爭遺囑書立時亦未在場，系爭遺囑既不符代筆遺囑之要件，自屬無效。又系爭遺囑作成時，上訴人非當時在場之人，無從於現場受領贈與之要約進而為受贈之承諾，上訴人復未能具體陳明其於何時對崔○○甲之贈與要約為受贈之承諾，其空言主張與崔○○甲間就系爭不動產成立死因贈與契約，亦無足取。原確定判決因將第一審判決廢棄，改判確認系爭遺囑無效，並命上訴人塗銷遺贈登記，並無違誤。」

最高法院105年度台上字第2231號民事裁定：「訴外人方○○於民國一○三年二月四日死亡，經台灣台北地方法院指定被上訴人為其遺產管理人，方○○於一○二年自書之遺囑內容，僅就其所有之銀行存款部分預為分配，未就系爭不動產為交待，而方○○之外籍看護之證詞，至多僅得證明方○○曾向看護表示有意將系爭不動產遺留給上訴人，無從證明死因贈與契約之意思表示已經合致，遑論依方○○生前寄發之電子郵件及上述自書遺囑內容，方○○生前並無將系爭不動產遺留予上訴人之意思。」

最高法院104年度台上字第1626號民事裁定：「謝○○於一○一年十月十五日手術前所書字條係以其接受手術有所不測為前提條件，該次手術既已順利完成，且嗣後謝○○在過世前，另與上訴人討論其身後財產扣除負債後如有剩餘，要用以照顧兄長謝運泉之小孩，不能逕謂其與上訴人有死因贈與之合意。」

最高法院107年度台上字第1721號民事裁定：「兩造之被繼承人鄭○○（民國101年8月12日死亡）生前以上訴人為代筆人所書立之系爭遺願書，雖因不符民法第1194條所定代筆遺囑之要件而無效，惟因鄭○○與上訴人間就系爭建物及土地欠缺成立贈與契約或死因贈與契約之意思表示合致，無從使該屬單方行為性質，而無效之遺囑，轉換為贈與或死因贈與契約。」