徐維宏律師的部落格

甲、乙、丙、丁、戊等五人共同成立A投資公司，對外銷售投資商品，號稱月息2%，期滿還本，保本保息，並吸收業務己、庚、辛、壬、癸等分別擔任處長、經理、主任、組長。嗣因財務狀況出現問題，無法依約給付利息，遭投資人檢舉而被破獲違反銀行法等違法吸金罪，吸金規模達數十億元，問甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛、壬、癸均被認定為違法吸金罪之共同正犯，然其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」該如何認定？癸可否主張其僅係組長，招攬之投資人僅有5人，金額僅800萬元，不應論以銀行法第125條第1項後段之罪？

甲開設投資公司吸金2億元遭檢察官以違反銀行法偵辦並起訴，吸金人數達200人，偵查及審理中，甲積極與被害人和解，總計與198人達成和解，賠償金額達2億1000萬元，惟仍有2位被害人不願意和解，該部分金額合計50萬元。問甲可否依銀行法第125條之4規定減輕其刑？可否不予宣告沒收50萬元之犯罪所得？

甲設立A公司經營地下期貨，並對外招攬客戶，在契約中揭露投資之風險，應自行評估風險，並約定投資人應自負風險，問甲之行為是否違反銀行法第125條？甲可否抗辯其以違反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨服務事業或其他罪名，不應論以違反銀行法第125條之非法吸金罪？

甲向A銀行申請貸款，A銀行核准貸款額度1億元，隨時可以動用，嗣甲因病死亡，乙於甲死亡後乙甲之名義要求A銀行將剩餘之貸款額度全數撥付，問乙之行為該當何罪？

最高法院112年度台上字第317號刑事判決

銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此所謂違法「吸收資金」，在避免非銀行業者任意違法吸收、聚集大量資金，而影響金融秩序。此吸收資金之方法，得為借款、收受投資、使加入為股東或「其他名義」。所指其他名義，解釋上包括以投資虛擬貨幣之方式在內。雖虛擬貨幣如比特幣並非法定通貨，然在市場上既得以金錢購買，具有一定支付功能及交換價值，以之作為吸收資金之對象、工具，其影響金融秩序之程度，與使用通貨或一般資金之情形，並無不同。以此方法吸收「資金」，而約定「返還本金或給付相當或高於本金」，等同於資金之聚集、流動。故吸收資金犯罪手法上以虛擬貨幣等間接資金流動模式為之，不影響違法吸收資金犯行之成立。

最高法院109年度台上字第1258號刑事判決

刑法關於沒收「犯罪所得」之規定於105年7月1日修正施行後，銀行法第136條之1於107年1月31日亦配合修正為：「犯本法之罪，『犯罪所得』屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」從而，該修正後銀行法第125條第1項後段所指之「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，核與該修正後刑法第38條之1、銀行法第136條之1規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達1億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或財產上利益」為基礎；後者，係在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，修正後刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後銀行法第136條之1更規定，犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。是後者所指「犯罪所得」之範圍，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，與前者之法規範目的，顯有不同。原判決事實認定上訴人為本件犯行之時間，係自102年1月20日起至106年9月間止，長達約3年8月期間，所推出之投資方案，包括外籍配偶身分證、外籍勞工安家費、美金入股高鼎公司、外籍配偶結婚等4項，附表一並載明各投資人分別於上開期間選擇之投資方案的投資金額，加總計算得出總金額為9億1千352萬3千100元（見附表一末尾行）。惟依附表二關於上開4項投資方案內容之記載，佐以附表一臚列之內容，「外籍勞工安家費」方案占絕大多數，該方案投資期限僅14個月，投資人於投資第14個月，可收取本利和為13萬2千元或12萬9千6百元。如果無訛，附表一所示投資人投資該方案倘已屆滿14個月者，即有可能已領回其本利，是計算上訴人本件犯罪所得時，即應從中扣除。準此，本件上訴人吸金總金額似與上訴人犯罪所得不同。究竟實情如何，影響本件認罪所得之認定及沒收之宣告，且非不能調查。原審未予以釐清、說明，逕以上訴人於附表一所示之吸金規模為本件犯罪所得，已有未合。復認上訴人非法收受之存款，既應返還予投資人，不予宣告沒收，亦嫌速斷。

法律規定

銀行法第125條之4第2項規定：「犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」

最高法院111年度台上字第4529號刑事判決

銀行法第125條第1項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為；至於行為人與其客戶是否相識，並非所問。稽之卷內資料，方貴貞於警詢、偵訊及原審雖證述：108年3月4日由前揭彰０銀行嘉０分行黃０福帳戶匯入伊中０郵０帳戶之新臺幣1萬元，係伊在大陸工作之二叔陳０守之子陳０福的朋友黃０福匯款，陳０守從中國打電話回來有告訴伊有拜託朋友用彰０銀行匯款1萬元，作為伊婆婆生活費開銷的款項等語（見他字第58號卷第124頁反面、偵字第1668號卷第28、29頁，原審卷一第491、492頁）。然黃０福於109年2月12日偵訊時證述：伊不認識黃０濤（即黃０澈），彰０銀行嘉０分行帳戶款項都是依上訴人指示進行匯款的等語（見偵字第695號卷第205、206頁），並未陳述係受陳０守或陳０福之委託而匯款，且案內亦無陳０守、陳０福如何請黃０福匯款之相關事證，原判決因認該筆匯款乃方０貞之大陸地區親友陳０守，因有匯款至臺灣之需求，透過黃０福彰０銀行嘉０分行帳戶匯款進入方０貞臺灣帳戶，性質上屬透過非銀行管道辦理匯兌之行為（見原判決第5頁），並無不合。至原判決認「被告（指上訴人）、黃０福與方０貞並不認識」（見原判決第5頁第24、25行），論述雖有微疵，但並不影響於前開事實之認定。上訴意旨㈠，徒憑己見，指原判決有違反證據及經驗法則，係對原審採證職權之適法行使，妄加指摘，並非上訴第三審之合法理由。

甲經營地下投資公司，聲稱月報酬率1%，向投資人吸收資金，並向公司處長、經理、主任等人發放公司補助款。嗣甲與公司成員遭起訴，問公司補助款是否為犯罪所得，公司成員可否主張全部款項已返還給被害人而不予宣告沒收？

甲退休後失去生活重心，未免罹患失智症，積極參加各種活動，某日甲參加乙公司舉辦之說明會，乙公司董事長丙上台宣講甲公司專研區塊鏈技術，並自行發行加密貨幣，聲稱前景看好，有望成為比特幣第二，年化報酬率依各方案不同可達36%至360%，甲個性保守，因而選擇年化報酬率36%方案，並投資300萬元，乙公司依約給付2年報酬共216萬元，第3年時乙公司因財務狀況惡化，自行宣告歇業，人去樓空，經新聞報導乙公司為違反銀行法，吸金規模達數十億元，問甲可否請求乙、丙連帶賠償300萬元？乙、丙可否抗辯應扣除甲領取之216萬元報酬？

最高法院110年度台上字第3277號刑事判決

按共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接聯絡者，亦包括在內。意思聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者，仍屬之，且其表意之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又違法吸金行為，係以返還本金或給付相當或高於本金之原因，招攬引誘不特定多數人投資，其相關投資誘因或訊息之發布常處於積極主動，純投資人常係被動接收投資訊息、收受獲利，因於個人投資經驗，與關係密切之親友有所訊息分享固屬難免，然倘因於其他原因，明知其所投資項目係屬訴求高額獲利，或以顧問費、老鼠會拉下線、舉辦講座為名，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約以吸金型態之情形，仍超逾純投資人本分，額外就非法吸金之訊息、管道、手法，與實際違法吸金者有所意思之聯絡，並積極主動使力招攬、行銷、宣傳，甚而代為提供匯款帳戶訊息或轉手投資人投資款項之交付，因而從該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之獎金或其他報酬者，顯非單純個人投資獲利犯意，而與違法吸金業務主體之行為人間有所行為之分擔，自可成立共同正犯。

最高法院108年度台上字第2465號刑事判決

銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列。

最高法院99年度台上字第7380號、95年度台上第5910號刑事判決

按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，是凡從事異地間寄款、領款之行為，或如行為人接受客戶匯入之款項，在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當。

最高法院105年度台上字第1590號刑事判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果

按所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑。

僅係向少數親友或具有一定信賴關係之特定人告知、勸誘借款或投資

臺灣高等法院108年度重金上更二字第6號刑事判決

最高法院108年度台上字第1725號刑事判決

（一）1.修正後銀行法第136條之1，將因刑法施行法第10條之3第2項規定，已不再適用之原規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上開銀行法沒收之規定，係在104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。

最高法院110年度台上字第2918號刑事判決

刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」惟究有無該條所定情形而合於得免除或減輕其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提。而該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立；至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。原判決已於理由欄內說明：陳0彤前在真0美互助會擔任會計，且對於飛0互助會之發起背景、運作制度顯均亦知之甚詳，再佐以陳0彤於偵查之供述，及其與白0錦前述Line通訊內容，可見陳0彤對於飛0互助會乃非法經營，極可能遭查緝偵辦，早有所悉並預作提防，其對於飛0互助會之運作模式涉及不法乙節，主觀上自均有認識，陳0彤辯稱不知飛0互助會有違法情事，並請求依刑法第16條規定免責或減輕其刑云云，顯無可取等旨（見原判決第29至30、40頁）。核其此部分論斷，依上開說明，於法尚無不合。

最高法院110年度台上字第2917號刑事判決

按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；同法第29條之1則規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。又所謂「負責人」，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。依原判決事實之認定：鍾0生、徐0婷、李0璋、孫0榆，前因加入京0開發有限公司（下稱京0公司）及京0開發有限公司（下稱京0公司）所經營之「慈0宮互助聯誼會」（京0公司、京0公司違反銀行法部分，皆經法院另案判處罰金確定），均認上述互助聯誼會之吸金模式有利可圖，乃推由鍾0生擔任京0公司之董事長，負責綜理互助會相關制度之制訂、設計製作文宣、於開標現場上臺致詞及運用吸收之資金，徐0婷、李0璋則均擔任京0公司之副總經理，徐0婷負責於開標現場上臺主持、講解互助會制度、招攬會員、發放標金及利息等工作，李0璋負責講解互助會制度、招攬會員及參與開標等工作，孫0榆則先後擔任副總經理、總經理，負責統籌財務事宜、開標現場上臺主持、發放標金及利息等工作，另鍾0榮則擔任京鉅公司行政經理，負責互助會之會首及會務行政庶務工作，並提供其所申設之彰化商業銀行臺中分行帳戶供互助會會員匯款之用，且在開標現場協助會場布置、事後收拾整理事宜，而為本件違法吸金之犯行等情，並引據鍾0生證述：「我就出10萬元成立京0公司，徐0勵、李0翰（即李0璋）、孫0榆都沒有出錢，我們四個人同意、都用京0公司方案來經營京鉅公司…（李0翰、孫0榆的角色？）幾乎都是李0翰在做主，但是實際會發言的是徐0勵…孫0榆的人脈不錯，他有實際負責京0公司的財務。我後來轉做其他投資，實際經營交給孫0榆。」、「公司成立時我是當然的負責人、孫0榆是副總，徐0勵一進來就是業務部副總…孫0榆、徐0婷、李0璋有獨立的辦公室…所有的業務制度全部都是徐0婷、李0璋他們兩個製作出來的，那時我還靠他們進來的業績，實際上是他們2個人在經營。」（見原判決第18頁末行至20頁第8行）；孫0榆證稱：「（業務部是徐0勵跟李0翰，所以徐0勵、李0翰他們是業務部的什麼職位？）2個都是副總經理…鍾0榮是行政工作人員，負責一般的行政採購及會場佈置」、「（京0公司參加散會、30A專案、50A專案的會員，大部分是誰招募過來的？）由業務部的李0翰與徐0勵負責，他們下面有一些如經理、副理由他們去招募會員。」（原判決第21頁第3至5、9至10行、第23頁第26至29行）；鍾0榮證稱：「鍾0生、徐0勵，李0翰、孫0榆參加美滿人生互助聯誼會投資方案、規劃、決策、宣傳及執行相關業務…散會、『30A』、『50A』專案是李0翰、徐0勵等人在講解給會員聽，會員是徐0勵、李0翰找的…徐0勵是副總。」（見原判決第25頁第23至25、28行至次頁第1行、第15行）；證人謝0芝證述：「鍾0生是京0公司的負責人，徐0勵是京0公司的副總，但她與鍾0生是京0公司的實際負責人；李0翰是徐0勵的配偶，也是京0公司的副總，主要是負責業務管理。」（原判決第29頁第10至13行）；證人陳0紅證述：京0公司員工有董事長鍾0生、經理兼會首鍾0榮、業務部副總徐0婷、李0璋、總經理兼財務長孫0榆等語（原判決第30頁第7至9行），資為判斷所憑之部分論據。倘若無訛，鍾0生為京鉅公司董事長固為公司負責人無誤，徐0婷、李0璋、孫0榆、鍾0榮（下稱徐0婷4人）既分別擔任副總經理、總經理或行政經理，揆之前開說明，徐0婷4人是否屬於京鉅公司之業務負責人？即非無疑，究竟實情如何，攸關是否為「法人之行為負責人」，或僅係與「法人之行為負責人」共同實行犯罪行為之「其他從業人員」，影響其等成立修正前銀行法第125條第1項、第3項之罪名，以及有無刑法第31條第1項但書減輕其刑等規定之適用，而有調查、釐清之必要。乃原判決未予逐一調查明白，遽謂徐湘婷4人非屬修正前銀行法第125條第3項之法人行為負責人，並有刑法第31條第1項但書減刑規定之適用，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

最高法院112年度台上字第2953號刑事判決

按銀行法第125條之4第2項規定「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」後段「因而」前之「並」字，乃依立法委員建議增加，以明示欲(依後段)減輕其刑者須具備於犯罪後自白、自動繳交全部犯罪所得及因而查獲其他正犯或共犯三要件(見立法院公報第93卷第6期院會紀錄第222頁)。故該條不論前段或後段減輕其刑之適用，均以自動繳交全部犯罪所得為必要條件。又考量犯罪所得之數額或須至審判中方能確定，苟偵查中所繳數額較審判中認定犯罪所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議，故被告須於偵查中自白、因而查獲其他正犯或共犯，並於最後事實審言詞辯論終結前主動繳交全部犯罪所得者，始有依該項前段或後段減輕其刑規定之適用。且惟有於「最後事實審言詞辯論終結前」，方得由事實審法院審理調查有關被告有無犯罪、犯罪所得之數額、是否已於偵查中自白或因而查獲其他正犯或共犯、及有無自動繳交全部犯罪所得等屬於事實審認定事實之範疇，以決定有無銀行法第125條之4第2項規定之適用而據以減刑。是銀行法第125條之4第2項規定繳交全部犯罪所得之最後時點，自應以在案件判決確定前之「最後事實審言詞辯論終結前」之審判中，方有其適用。