甲設立A公司經營地下期貨，並對外招攬客戶，在契約中揭露投資之風險，應自行評估風險，並約定投資人應自負風險，問甲之行為是否違反銀行法第125條？甲可否抗辯其以違反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨服務事業或其他罪名，不應論以違反銀行法第125條之非法吸金罪？
法律規定
銀行法第5條之1規定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」
銀行法第29條規定：「(第1項)除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。(第2項)違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。(第3項)執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。」
銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」
銀行法第125條規定：「(第1項)違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。(第2項)經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。(第3項)法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」
期貨交易法第112條第5項第5款規定：「有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：......五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。」
實務見解
最高法院113年度台上字第3280號刑事判決
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文。違反前述規定者，係犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；至以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以「收受存款」論，同法第5條之1、第29條之1亦有明文。考其立法理由係以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，而金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，政府為保障存款人之權益，確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾，因而明定「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務」之禁制規定。又鑑於社會上有所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務，若只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外業務罪論科，無法有效遏止此類違法收受存款行為，為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。參以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰例示常見吸收資金之名義並以其他名義作概括規定，併參考刑法重利罪之要件，於同法第29條之1明定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。是不論依文義或目的解釋，銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之成立，本不以行為人收受款項或吸收資金所具體經營之事業係依銀行法組織登記或具銀行形式者為限。倘行為人認識其行為符合同法第29條收受存款或第29條之1之以收受存款論之客觀要件，仍決意實行，若無其他阻卻違法或責任之事由，即應負同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪責。即令行為人以收受投資之名義向多數人或不特定人吸收資金之所營事業，形式上已具備未經許可而經營期貨服務事業之外觀，甚或該收受款項或吸收資金之部分行為，同時重合犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨服務事業或其他罪名，仍不排斥銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之成立。原判決復載敘上訴人以投資BDO公司所操作之二元期權，每月可獲利約75％等話術，招攬如附表所示之投資人參與投資，同時觸犯非法經營銀行業務罪及未經許可擅自經營期貨服務事業罪，為一行為觸犯2罪名，應依想像競合犯之規定，從一重論以非法經營銀行業務罪等旨。核其論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦不容任意指摘為違法。上訴意旨仍憑己意，爭執張展源於第一、二審均未依違反銀行法論處，雖經本院發回更審，現仍另案審理中，為免同一案件不同判決結果矛盾，請斟酌該案之判決等語，指摘原判決有適用法則不當之違誤，同非適法之第三審上訴理由。
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