徐維宏律師的部落格

甲以假執行判決為執行名義對乙之財產聲請強制執行，乙可否以不服假執行判決已提起上訴，且假執行判決提及之債權不存在為由提起債務人異議之訴？
法律規定強制執行法第14條規定：「（第1項）執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。（第2項）執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。（第3項）依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」
實務見解最高法院108年度台抗字第145號民事裁定按債務人依強制執行法第14條第1項規定向執行法院對債權人提起異議之訴，限於消滅或妨礙債權人請求之事由發生於執行名義成立後，或為異議原因之事實發生在裁判之訴訟言詞辯論終結後者。至同條第2項規定：執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。係因無實體上確定力之執行名義，未經實體上權利存否之審查，債務人亦無抗辯機會，故此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，宜許債務人提起異議之訴，以謀求救濟（立法理由參照），與同條第1項規定有別。假執行判決，係法院於給付判決確定前，賦與該判決以執行力之裁判，法院依法得依職權宣告假執行或依原告聲請宣告假執行，均以給付之訴之被告受敗訴判決為前提要件，即法院僅得在被告應給付範圍內，依職權或依聲請宣告假執行。而第一審或第二審法院應經言詞辯論程序，本於全辯論意旨及調查證據之結果，始得為被告敗訴之判決（民事訴訟法第222條第1項、第221條規定參照），並依職權或依聲請為假執行之宣告（依民事訴訟法第458條規定，第三審程序不生依職權或依聲請宣告假執行之問題），原告以假執行判決為執行名義聲請強制執行，該假執行判決雖尚無實體上確定力，然該執行名義既經實體上權利存否之審查，債務人於該給付之訴有充分抗辯之機會，則債權人以假執行判決為執行名義聲請強制執行，債務人不得以假執行判決成立前有債權不成立之事由發生，依上開規定提起債務人異議之訴。本件再抗告人係以第1號判決計算之損害賠償數額錯誤為由，提起債務人異議之訴，既非以假執行之本案判決即第1號判決所命給付有消滅或妨礙債權人請求之事由為理由，又不得以執行名義之假執行判決成立前債權不成立為由提起債務人異議之訴，其起訴不符債務人異議之訴要件，原法院駁回再抗告人之抗告，雖未詳予論述再抗告人不得依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴之理由，惟結論並無二致，仍應予以維持。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。

甲因積欠營業稅、所得稅遭行政執行，於行政執行官訊問後聲請法院裁定管收，甲欲委任律師，但無力負擔律師費，乃同時聲請訴訟救助，準用刑事訴訟法第31條之1指定公設辯護人或指定義務律師，請求律師到場協助。問甲之請求有無理由？

法律規定行政執行法第17條第12項規定：「拘提、管收，除本法另有規定外，準用強制執行法、管收條例及刑事訴訟法有關訊問、拘提、羈押之規定。」刑事訴訟法第31條之1第1項規定：「偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。但等候指定辯護人逾四小時未到場，經被告主動請求訊問者，不在此限。」

實務見解最高法院111年度台抗字第937號民事裁定1.按人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，憲法第8條第1項規定所稱「法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始得為之。惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制，畢竟有其本質上之差異，是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序，自非均須同一不可。行政執行法第17條第6項規定之管收，係於一定期間內拘束人民身體自由於一定處所之強制處分，亦屬憲法第8條第1項所規定之「拘禁」，於決定管收之前，應踐行必要之程序，即由中立、公正第三者之法院審問，使法定義務人到場為程序之參與，藉以明瞭管收是否合乎法定要件暨有無管收之必要，並使法定義務人得有防禦之機會，提出有利之相關抗辯以供法院調查，期以實現憲法對人身自由之保障（司法院釋字第588號解釋參照）。2.行政執行法第17條第12項規定：「拘提、管收，除本法另有規定外，準用強制執行法、管收條例及刑事訴訟法有關訊問、拘提、羈押之規定。」而法律上所謂準用，係立法者基於立法經濟考量，就某特定事項，因相類似之事實，法律上已有明文規定，乃以法律規定間接引用該規定，故必須性質相類似，或不相牴觸者，始有準用餘地；且準用非完全適用所援引之法規，僅在性質容許之範圍內準用之。

A公司董事長甲未經股東會特別決議，將公司之主要營業出售予B公司，嗣A公司改選董事，並推選乙擔任董事長，乙董事長認為先前出售主要營業予B公司違反公司法第185條第1項規定，無效，乃以B公司為被告起訴請求確認買賣關係不存在，B公司則答辯稱A公司讓與之財產及營業並非主要財產及營業、A公司應依表見代理負責，且其為善意第三人，應受保護。問A公司、B公司何者較為有理由？

法律規定公司法第185條第1項規定：「公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響。」民法第169條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」

實務見解臺灣高等法院110年度上字第186號民事判決

甲所有之A土地參與市地重劃，甲對於主管機關計算公共設施用地負擔或費用負擔如有爭議，就主管機關公告之重劃土地分配結果不服，認為重劃區域內之大廣場面積過大，不具備鄰里性，不應列入重劃區土地所有權人負擔之公共設施，乃依市地重劃實施辦法第35條第2項、第3項規定，循序提起行政訴訟請求救濟。問甲之主張有無理由？法律規定平均地權條例第60條第1項規定：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等四項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。其經限期繳納而逾期不繳納者，得移送法院強制執行。」實務見解最高行政法院110年度上字第487號行政判決四、本院按：(一)平均地權條例第56條規定：「(第1項)各級主管機關得就下列地區，報經上級主管機關核准後，辦理市地重劃：……二、舊都市地區為公共安全、公共衛生、公共交通或促進土地合理使用之需要者。……(第4項)市地重劃地區之選定、公告禁止事項、計畫之擬訂、核定、公告通知、測量、調查、地價查估、計算負擔、分配設計、拆遷補償、工程施工、地籍整理、交接清償及財務結算等事項之實施辦法，由中央主管機關定之。」第60條第1項規定：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等4項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。」內政部據上法律授權訂定之市地重劃實施辦法第21條第1項亦明定：「土地所有權人依本條例第60條規定，應共同負擔之項目如下：一、公共設施用地負擔：指重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項用地，扣除重劃區內原公有道路、溝渠、河川及未登記地等土地後，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例所算得之負擔。二、費用負擔：指工程費用、重劃費用及貸款利息，由參加重劃土地所有權人依其土地受益比例，按評定重劃後地價折價抵付之負擔。」(二)所謂市地重劃，係依照都市計畫規劃內容，將一定範圍之土地進行規劃整理與興辦公共設施，並計算扣除土地所有權人依其受益比例負擔之公共設施用地及重劃相關費用後，按原有土地相關位次重新分配予土地原所有權人之土地改良措施，有促進土地利用、健全都市發展之功能，並為政府取得公共設施保留地之方式(都市計畫法第48條參照)。足知，市地重劃之制度設計，係透過受益者負擔(或稱受益者付費)之機制，由因公共設施設置而直接受有利益之土地所有權人負擔公共設施用地與興建成本，政府則無償取得相關公共設施用地之所有權。故依憲法保障人民財產權及受益者負擔之精神，重劃負擔之必要性，應立基於受益與負擔之平衡，不得使重劃區內土地所有權人之負擔超過其受益之範圍；申言之，重劃區內土地所有權人應負擔之公共設施項目，必須考量該等設施之服務機能及範圍與重劃區是否相當，對於明顯非為服務重劃區內居民而設置之公共設施，應將之排除於重劃公共設施用地負擔項目，以免造成重劃區土地所有權人之過度負擔，致生侵害人民財產權之情事。因此，當重劃區內依都市計畫配置之公共設施，屬於平均地權條例第60條第1項所列之10項公共設施時，主管機關並非一律應將之列入重劃負擔，主管機關仍應從都市規劃之觀點，衡量都市計畫配置該公共設施之服務範圍對象與重劃區是否相當，而決定是否列入重劃公共設施用地負擔；以廣場為例，若依其面積與設置目的，係以全市或數個行政區為服務範圍而明顯超越重劃區之範圍者，即不應列入重劃負擔。(三)經查，原審係依系爭細部計畫、系爭重劃計畫書及系爭重劃計畫書地籍圖等資證，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，論明：系爭重劃區內設置之廣場用地有3處，包括車專二(車站體用地)前道路兩側之2處站前廣場及車專三旁之1處入口廣場，而依系爭細部計畫內容之說明，站前廣場、入口廣場之設置，係為解決舊有車站及周邊開放空間不足等問題，始為相關都市規劃；系爭重劃計畫書亦載明因應本計畫區為鳳山區之交通節點，為使人流、車流在區內順利運轉，故規劃於計畫區東側入口處及曹公路兩側配置廣場用地，並配合曹公圳留設帶狀綠地，營造親水性人行空間場域，顯見系爭重劃區內設置上開廣場設施係為將來車站所衍生之相關交通秩序、景觀設計規劃所準備。又站前廣場既作為車站交通樞紐及轉運之開放空間，顯係供方便公眾往來車站或轉乘接駁通行使用，為車站附屬設施一環，與重劃區內居民生活需求並無合理之直接關聯；另入口廣場則連結已整治之曹公圳綠帶及車專三、五，以增加行人之服務功能，形成鳳山市中心地標意象，其主要目的及功能亦非在提供重劃區內居民之生活需求使用，是以，系爭重劃區內之廣場用地既係為車站交通秩序及景觀所設計之空間規劃，主要目的或功能在服務重劃區外不特定公眾的需求，不具鄰里性(重劃地區性)之特質，不符合平均地權條例第60條第1項規定之受益者付費精神，上訴人將廣場用地列入土地所有權人公共設施用地之重劃負擔，使被上訴人之重劃負擔超過其受益範圍，自有違誤等情，已詳述得心證之理由及法律上意見，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備之情事，原判決據以撤銷訴願決定及原處分，揆諸上開規定及說明，即無不合。又市地重劃固為實現都市計畫之開發手段，但都市計畫規劃內容與市地重劃範圍內土地所有權人共同負擔之界限，乃屬二事；基於受益者負擔原則，並非重劃區內設置之公共設施屬於平均地權條例第60條第1項所列之公共設施，均應列入重劃負擔，主管機關仍應衡量都市計畫配置公共設施之服務範圍對象與重劃區是否相當，而決定是否列入重劃區土地所有權人負擔之公共設施用地，業經論述如前；且主管機關於重劃區內規劃設置之公共設施是否符合法令規定之鄰里性或地區性公共設施，核屬事實認定之問題。上訴意旨援引主張都市計畫法臺灣省施行細則第34條第2項明定將廣場用地列入鄰里性公共設施用地，且系爭細部計畫已將廣場用地納入系爭重劃區公共設施用地範圍；再者，系爭細部計畫案就本計畫區之開發係為建構一新型態商業空間，顯見廣場用地劃設目的，係為提供計畫區內商業空間完整環境支援體系與景觀環境，非如原審所認定僅係車站交通及景觀所設計之空間規劃，指摘原判決有判決適用法規不當及理由不備之違法云云，無非係其主觀之見解及就原審認定事實之職權行使事項為爭議，並無可採。

甲建設公司興建預售屋，並在乙銀行開設信託專戶，供購買預售屋之人存入買賣價金，並作為興建資金融資撥款使用。嗣甲建設公司因資金周轉不靈，積欠其他廠商票款，其他廠商於預售屋興建完成後，針對信託專戶內款項聲請強制執行。問甲建設公司可否援引信託法第12條規定主張信託財產不得強制執行？

法律規定信託法第9條第1項規定：「受託人因信託行為取得之財產權為信託財產。」信託法第12條第1項規定：「對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。」信託法第65條規定：「信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：一、享有全部信託利益之受益人。二、委託人或其繼承人。」信託法第66條規定：「信託關係消滅時，於受託人移轉信託財產於前條歸屬權利人前，信託關係視為存續，以歸屬權利人視為受益人。」

實務見解最高法院111年度台抗字第266號民事裁定

甲、乙、丙為A股份有限公司之股東，因A公司董事會長期不召集股東會，擬自行召集股東臨時會，甲、乙、丙乃分別向A公司股東購買股份，合計超過半數後依公司法第173條之1規定自行召集股東臨時會，並作成決議。A公司董事長認為甲、乙、丙雖向A公司股東購買股份，惟並未辦理股東名簿變更登記，不得依公司法第173條之1規定自行召集股東臨時會。問何人之主張為有理由？丁為B有限公司之股東兼董事長，持有B公司55%股份，嗣丁死亡後，遺產由戊、己、庚繼承，戊、己、庚乃依公司法第173條之1規定自行召集股東臨時會改選董事，B公司原董事辛、壬認為臨時股東會不合法，請求確認股東會決議無效，戊、己、庚則主張B公司知悉繼承發生，不得主張股東會決議無效。問何人之主張為有理由？

法律規定公司法第173條之1規定：「（第1項）繼續三個月以上持有已發行股份總數過半數股份之股東，得自行召集股東臨時會。（第2項）前項股東持股期間及持股數之計算，以第一百六十五條第二項或第三項停止股票過戶時之持股為準。」

實務見解最高法院111年度台上字第134號民事判決按繼續三個月以上持有已發行股份總數過半數股份之股東，得自行召集股東臨時會。前項股東持股期間及持股數之計算，以公司法第165條第2項或第3項停止股票過戶時之持股為準，同法第173條之1第1項、第2項定有明文。此為持有過半數股份股東自行召集股東臨時會之特別規定，故除有特殊情形外，例如公司無正當理由拒絕股東為變更登記，否則持有股份總數是否過半數，以公司股東名簿之記載為準。倘股東臨時會係由未辦理過戶之股東所召集，縱其事實上為股份過半數之股東，因其餘公司股東既無從得知其有無召集權限而無法決定是否出席，基於公示原則及維持法律關係穩定之考量，自不得依上開規定召集股東臨時會，以避免不必要之紛爭。從而，因轉讓而取得股份，受讓人既未向公司辦理股份變更登記，自難僅以其為事實上持有過半數股份之股東，即得依上開規定，自行召集股東臨時會。查邱0誠、梁0蘭、詹0福、黃0琴、陳0福於108年4月22日分別持有唐0公司股份1萬3900股、16萬6500股、200股、1萬4950股、7萬5000股，共計為27萬0550股，各股東股份變動未辦理變更登記，為原審認定之事實。而唐0公司108年1月18日股東名簿記載股東為上訴人、陳0福、邱0誠、黃0琴、詹0福，持有股數分別為28萬5900股、18萬5100股、1萬8600股、4450股、5950股，有股東名簿、公司變更登記表可稽（見第一審卷第85至88、175頁），梁0蘭則非唐0公司股東，邱0誠等4人依公司股東名簿記載之持有股份總數，似與公司法第173條之1第1項規定不符。被上訴人固否認股權異動登記與事實相符（見原審卷第183至187頁），然原審未予查明唐海公司曾否無正當理由拒絕邱0誠等5人申請變更股東名簿之記載，致使股東名簿記載與實際不相符，即遽認邱0誠等5人於108年4月22日實際持有之股份，合計逾唐0公司已發行股份總數過半數，其等得依公司法第173條之1第1項規定召集股東臨時會，而就先位之訴為上訴人不利之判決，自有可議。先位之訴部分既無可維持，備位之訴部分及上訴人本於系爭決議無效，請求確認董事、董事長、監察人委任關係不存在部分，亦屬無可維持，應一併廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

A販毒集團擬自英國運送愷他命至國內販售，由甲出面聯繫乙，告知由乙擔任收貨人，報酬1萬元，乙雖有所懷疑，惟因缺錢花用仍應允，並提供相關資料給甲，嗣甲自英國訂購愷他命3公斤運送予乙，在進海關時遭海關人員扣押，並通知調查局，調查局人員遂將毒品扣押後，繼續將包裝外箱運送至乙所留存之地址，於乙收貨時當場逮捕乙，問乙可否抗辯運輸毒品未遂及海關、調查局人員陷害教唆，主張證據排除？
 

甲騎自行車前往大學上課，將自行車停放在校園附近之自行車停車位，上完課後發現自行車遭竊，甲為返家乃順手騎陳停放在附近乙所有之自行車，回家後將乙之自行車隨手停放在住家附近之自行車停車位，問甲之行為是否觸犯竊盜罪？
 

甲遭起訴共同洗錢等罪，甲在偵查中行使緘默權，在法院審理中提出答辯爭執起訴之犯罪事實，法院可否依刑法第57條第10款規定，以甲犯後態度不佳，從重量刑？
 

甲為A土地之所有權人，遭重劃會劃入重劃範圍，並經直轄市或縣市主管機關核定重劃範圍，甲對於劃入重劃範圍、重劃前後地價之評定、計算負擔總計表、出售抵費地、重劃土地之分配等程序均不服，問甲該如何主張權利？