甲所有之A土地為附近民眾多年來通行之道路，並經市政府認定為既成道路，甲不符市政府之認定，乃向民事法院提起拆除地上物之民事訴訟，並請求市政府廢止既成道路之認定。問既成道路之成立要件為何？
實務見解
最高行政法院111年度上字第859號行政判決
㈠有關既成道路所在之土地是否具有公用地役關係，其成立要件為「首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」已經司法院釋字第400號解釋理由書闡述甚明，並為實務通說所援引。
㈡查上訴人前以系爭土地不符既成道路之要件而不成立公用地役關係，惟經被上訴人以不合法程序認定為既成道路，楊梅區公所無權占用系爭土地鋪設柏油路面及排水溝為由，依民法第767條第1項之規定，對楊梅區公所提起民事訴訟請求返還系爭土地，歷經三審裁判上訴人敗訴確定。原審調閱民事歷審卷宗，於準備程序向兩造提示並詢問「兩造有無要特別說明」等語（見原審卷第244頁），上訴人即提出準備(一)狀對第二審卷宗所附被上訴人102年9月11日會勘系爭土地之會勘通知單、會勘簽到表表示意見，主張被上訴人未通知當時地主包括臺灣石門農田水利會、林0珍到場會勘，以了解土地所有權人有無阻止通行之事實；及援引第一、二審法官勘驗現場筆錄之記載，主張另有道路○○路000巷、○○街0巷及○○路0巷可供通行，附近民眾無使用系爭土地作為通行之必要（見原審卷第256、257頁）。被上訴人也提出辯論意旨（一）狀援用臺灣高等法院判決所認定之事實（見原審卷第350、351頁）。嗣原審審酌民事卷宗內經民事庭法官勘驗現場所製作之勘驗筆錄、桃園市楊梅地政事務所土地複丈成果、航測圖等，就上訴人主張尚有其他通路對外聯絡，無使用系爭土地之必要一節，敘明上訴人所指之其他通路，均過於狹窄，小型消防車以上之救災車輛亦無法進入，尚無法滿足附近居民安全、合理的通行需求，而有必要以系爭土地為通路之心證。並斟酌訴願卷附航測圖，及民事事件之證人宋0臺於臺灣高等法院之證詞，認定系爭巷道早在67年即已供人作為道路通行使用，宋0臺父親購入系爭土地時為田埂，當時此供不特定人通行之事實已長達數十年之久，且土地所有權人並未阻止。另對上訴人提出另一地主臺灣石門農田水利會102年10月30日石農財字第1020013358號函致被上訴人，表明其所有土地「不得作為既成道路」一節，以臺灣石門農田水利會係於78年7月10日始登記取得系爭土地合併分割前之桃園市○○區○○○段○○小段0-000地號土地，其於102年出具該函所表示之內容，尚不足以推翻系爭土地早在67年起即持續作為道路通行使用之事實。另就上訴人聲請之證人葉0恩證稱系爭土地於102年有高低落差不適合車輛通行一節，審酌證人所拍攝之系爭土地相片，與被上訴人派員於102年9月11日赴現場會勘紀錄系爭土地上之柏油路面遭到挖除之情形相同，敘明相片顯示系爭土地仍維持道路路型及泥土地面，通行或有不便，然尚難認屬無法通行，而駁斥上訴人主張系爭土地於102年間無法通行而中斷使用一節為不可採。原審進而論斷兩造間就系爭土地既有公用地役關係，上訴人以102年10月15日函為行政處分，先位請求被上訴人應作成予以廢止之行政處分，及備位請求確認系爭巷道既成道路之公用地役關係不存在，均無理由。經核，原審實已命兩造就原處分及民事卷宗證據資料進行攻防，並加以審酌為證據之取捨並敘明心證後認定事實，於論理法則、經驗法則及一般證據法則並無違背，原審並就上訴人之主張及所聲明之證據如何不可採取，逐一予以論駁，亦無理由未備之情事，另對於公用地役關係如何成立之法律判斷，亦屬正確，核無判決違背法令之情事。
㈢按地方行政機關組織準則第13條規定：「（第1項）直轄市之區設區公所，置區長1人、主任秘書1人；人口在20萬人以上之區，得置副區長1人，除法律另有規定外，均由市長依公務人員任用法任免之。（第2項）前項區公所內部單位不得超過9課、室。但區人口在40萬人以上，未滿50萬人者，不得超過10課、室；人口在50萬人以上者，不得超過11課、室。（第3項）山地原住民區公所不適用前2項規定。」第18條規定：「（第1項）市之區設區公所，置區長1人、秘書1人，均由市長依公務人員任用法任免之。（第2項）前項區公所內部單位不得超過6課、室。」內政部本諸上開規定，以99年1月25日台內民字第0990015330號函釋：「直轄市及市之區設區公所屬直轄市政府或市政府的派出機關，不屬其內部單位，且區公所之人事及組織規範於地方行政機關組織準則。」民事實務上，沿地方制度法之相關規定，認「地方制度法第5條第2項、第3項、第58條第1項之規定，直轄市設直轄市政府，為直轄市之行政機關；直轄市、市設區公所，置區長1人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員。可見區公所（山地原住民區公所除外）係由各直轄市、市所設置並受其監督，其性質屬地方自治團體派出於各區之地方行政機關。是被上訴人雖非公法人，惟其屬地方機關，自有當事人能力。」（最高法院109年度台上字第1818號民事判決參照），與前揭內政部函釋意旨相符。另依桃園市各區公所組織規程第4條第1項第1款第4目及第2款第4目規定：「區公所組織依各區人口數之多寡設置課、室，分別掌理各有關業務及本府授權事項、本府所屬一級機關委託辦理事項及指派或交付任務：一、區人口在40萬人以上者設下列各課、室，分別掌理下列事項：……（四）工務課：道路及相關附屬設施養護、公有建築物之興建與修繕、建築管理、違章建築及廣告物、水利、都市計畫、道路交通事項管理、免費公車管理、停車場管理及其他有關基層建設事項。……二、區人口未滿40萬人者設下列各課、室，分別掌理下列事項：……（四）工務課：道路及相關附屬設施養護、道路除草及行道樹修剪、公有建築物之興建與修繕、建築管理、違章建築及廣告物、水利、都市計畫、道路交通事項管理、免費公車管理、停車場管理及其他有關基層建設事項。」是原審援為爭點效所依據之民事歷審裁判，基於楊梅區公所為地方行政機關，其所設置之工務課復有養護轄區道路之職責，而承認其當事人地位。而於本件上訴人擇被上訴人為當事人，乃基於被上訴人為作成原處分之職權機關，此與民事訴訟肯認區公所為當事人之意義未盡相同，2件案件之當事人顯非同一。原審以地方制度法第3條第3項規定「直轄市及市均劃分為區」，楊梅區為直轄市桃園市所劃分之一部，故仍可認本件與民事事件之當事人同一等語，所持理由尚非週全，而逕認2事件之當事人同一而有爭點效之適用，難認有據。惟原審既已依職權取捨證據認定事實而無違誤，所持爭點效之論點雖有未當，惟於判決結果並無影響。從而，上訴人主張民事訴訟及行政訴訟本質及目的均不同，原審於本件逕予援用民事訴訟之爭點效理論，有理由未備之違誤一節，因無影響於判決結論，上訴意旨據之指摘原判決違背法令，即難成立。至上訴人其餘指摘，關於臺灣高等法院民事判決認定系爭道路外之其他附近道路所提供運輸能量不足，有突襲性裁判之疑義一節，與本件無涉；航測圖之影像無法觀察辨認地理環境或人文狀況之改變；證人葉宸恩業已證明該地因出現高低落差，數年間皆未曾有人車通行，原審率而不查，有未盡職權調查證據之違誤云云，則係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘其為不當。而原審就證據取捨及事實之認定，既無違背法令之情事，尚不得以上訴人所希冀之認定，指為原判決為違背法令。
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