遺囑紛爭案例(四)：公證遺囑之方式－徐維宏律師的部落格

【先搶先贏案】老徐與小婷婚後育有三子一女(A、B、C、D)，因年老多病與小兒子C同住，小兒子C認為自己負責照顧父母，應該獲得補償，乃找C之友人甲、乙擔任見證人，並載送老徐前往公證人處辦理公證遺囑，公證人依民法第1191條規定作成遺囑，公證遺囑之內容為大部分遺產由小兒子C繼承，但過程中老徐曾向公證人表示不認識甲、乙，問該遺囑是否符合公證遺囑之方式？

【菸癮發作案】甲找友人乙、丙至公證人處辦理公證遺囑，過程中友人乙因菸癮發作，至戶外抽菸，未在場見證公證人口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日之過程，僅在遺囑見證人欄位簽名，問該遺囑是否符合公證遺囑之方式？

【見證恍神案】承上，若乙全程在場，但見證過程中恍神，不清楚公證遺囑之內容是否出自遺囑人之真意，亦不清楚與遺囑人口述遺囑之內容是否相符，問該遺囑是否符合公證遺囑之方式？

【省略口述案】承上，公證人為求迅速，以書面方式代替甲口述遺囑之過程，問該遺囑是否符合公證遺囑之方式？

【遺囑打字案】承上，若公證人以電腦打字方式作成公證遺囑，是否符合公證遺囑之方式？

說明

公證遺囑由公證人執筆，且有二以上之見證人在場見證，內容真實、證明力較強，民眾為避免爭議，多會選擇公證遺囑之方式作成遺囑，但實務上仍常見公證遺囑因方式不備而無效之情形。

法律規定

民法第1191條規定：「公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之(第1項)。前項所定公證人之職務，在無公證人之地，得由法院書記官行之，僑民在中華民國領事駐在地為遺囑時，得由領事行之(第2項)。」

公證遺囑之方式

1.須指定二以上之見證人。

最高法院102年度台上字第98號民事判決：「按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，民法第一千一百九十一條第一項前段定有明文。依其立法意旨觀之，應由遺囑人指定見證人，且見證人於被繼承人為遺囑時須始終親自在場，見聞其事，並得為證明及簽名其上之人，如見證人之一人中途一度離去，而僅一人在場時，則為方式之欠缺。」

最高法院100年度台上字第1024號民事判決：「按民法第一千一百九十一條第一項前段明文規定公證遺囑，應指定二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。準此，公證遺囑見證人之見證，自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符『見證』之法意。倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力。」

最高法院105年度台上字第2082號民事判決：「民法第一千一百九十一條第一項前段明文規定，公證遺囑，應指定二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，蓋遺囑生效時（遺囑人死亡），已無法向遺囑人本人求證，須賴見證人為證明。準此，公證遺囑關於二人以上見證人之指定，自應由立遺囑人為之，且不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符『見證』之法意。」

2.須由遺囑人在公證人前口述遺囑意旨。

最高法院106年度台上字第2756號民事判決：「按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1191條第1項定有明文。公證遺囑，應指定二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，蓋遺囑生效時（遺囑人死亡），已無法向遺囑人本人求證，須賴見證人為證明。準此，公證遺囑關於二人以上見證人之指定，應由立遺囑人為之，並自遺囑人口述遺囑時起，至全部遺囑完成時，均在場見證。又所謂由遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，乃遺囑人將決定之遺囑內容向公證人口述，使公證人了解意旨以達作成公證遺囑之目的，是公證遺囑不得省略口述階段，逕以書面代替口述。」

104年公證實務研討會法律問題提案第9號

民國 104 年 11 月 28 日

法律問題：

瘖啞人士請求辦理遺囑，但其僅能以簡單手語比畫，無法自行書寫。公證人得否辦理？（按：本件情況為遺囑人可以將各筆不動產資料分別拿至繼承人面前，並以手勢表示該筆不動產要「給」該位繼承人）

研究意見：

甲說：不得辦理。

理由：遺囑人無法自行書寫，故僅能以公證或代筆遺囑方式請求辦理。按民法第1191條第1項規定，公證遺囑，應指定2人以上之見證人，在公證人前「口述遺囑意旨」，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。同法第1194條規定，代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人「口述遺囑意旨」，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。因法條均規定遺囑人應以口述方式敘述遺囑意旨。遺囑人既無法口述，公證人即無法辦理公證或代筆遺囑。（此乃立法疏漏，宜以修法方式處理）

乙說：得辦理。

理由：遺囑人雖無法直接口述遺囑意旨，但能以簡單手語表示，且遺囑人能明確以肢體語言表示遺產分配方式。公證或代筆遺囑之方式雖規定以遺囑人口述方式辦理，但瘖啞人之口述方式即為手語，如能以手語溝通（例如通譯為通手語之人），亦非不得辦理公證或代筆遺囑。

初步研討結果：

採甲說。

理由：遺囑之方式有嚴格要件規定，缺一不可，且遺囑發生效力時遺囑人已過世，將無法重現遺囑製作之情形，事實將無法重現，宜以嚴格方式處理，故以甲說為當。建議將來修法時考量瘖啞人辦理遺囑之權利，將疏漏部分補足。

審查意見：

臺灣南投地方法院：採甲說。

理由：按刑法第 20 條所謂瘖啞人，係指出生及自幼瘖啞者言。瘖而不啞。或啞而不瘖。均不適用本條（26　年院字第 1700 號解釋參照）。又瘖啞人係刑法之詞彙，民法並無使用此名詞，公證法僅在第74條使用「聾、啞人」等字句，實則，不論係「瘖」或「啞」，字義上均屬不能言語之謂，惟依一般社會通念，不能言語者或可區分為先天即失聰（聾）者，因無法聽見並模仿別人說話，而成為瘖啞人之情形；後天則可能係因驚嚇或腦部受損無法言語，即失語症（aphasia）之情形。是以，以刑法上之瘖啞人而言，其係用來減輕犯罪行為人之刑責，參諸首揭解釋文，其解釋最為嚴格，僅指出生及自幼瘖啞者，其餘情形均不納入可減輕刑責之瘖啞人之範疇。然公證法之「聾、啞人」，係公證人辦理公證時是否需使用通譯傳譯之情形，目的在保障聾啞人辦理公證之權益，不因其聾啞而有所減損，似無嚴格解釋之必要，是其瘖啞不論是先天或後天，抑或聾而且啞或啞卻不聾，均應屬公證法之「啞」之範疇。然則，不論其瘖啞係先天或後天、聾而且啞或啞卻不聾，均屬不能言語者，即無法口述遺囑意旨，既無法口述，實務上僅能請手語學校教師或特約通譯傳譯之，則其遺囑意旨能否毫無障礙地傳達給公證人？遑論公證人理解後尚需宣讀、講解？若係啞卻不聾之情形，或可由公證人直接地宣讀、講解給遺囑人認可，然其餘聾而且啞之情形，其宣讀、講解又須再一次藉由通譯傳譯，其遺囑真意如何確保？退步言之，縱上開問題均能有效解決（例如修法使通譯具結，且限制通譯資格等等），遺囑乃嚴格要式行為，依現行法文，實不宜將口述擴張至通譯傳譯之情形，承上，自仍以甲說為可採。

臺灣苗栗地方法院：

採甲說。

理由：按「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點頭、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院 97 年度台抗字第 645　號民事裁判參照）。前開裁判意旨雖係就民法第 1194 條代筆遺囑所為之判斷，惟民法第 1191 條第 1　項規定之遺囑人在公證人前「口述遺囑」應為相同解釋，以避免瘖啞人因其手勢之不明確或遭人引導而為錯誤之意思表示，並符合條文規定之要件，故採甲說。

研討結論：採甲說（經付表決結果：實到 50 人，採甲說 44 票，採乙說 0　票）。

提案機關：台北地區公證人公會

3.須由公證人筆記、宣讀、講解

4.須經遺囑人認可後記名年、月、日由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。

公證人職務之代行

司法院第三期司法業務研究會

民國 72 年 05 月 02 日

法律問題：僑居日本多年之華僑某甲，逝世時仍屬中華民國國籍，其於逝世前，曾在東京法務局所屬三堀博辦事處，依日本民法第九百六十九條規定，作成公證證書遺言，此項遺囑之效力如何？

研討意見：

甲說：

按繼承依被繼承人死亡時之本國法，遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法，涉外民事法律適用法第二十二條前段，第二十四條第一項分別定有明文，本題被繼承人亦即遺囑人某甲，雖僑居日本多年，但逝世時仍屬中華民國國籍，則關於因某甲死亡而開始之繼承，及某甲所為遺囑是否合法成立，及其效力如何，依前開法條規定，自應適用我國民法第五編繼承之規定，以為判斷，查依民法第一千一百八十九條之規定，遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，否則依民法第七十三條前段規定，應屬無效。某甲於生前在東京法務局所屬三堀博辦事處，雖依日本民法第九百六十九條規定作成公證證書，惟我國民法第一千一百九十一條第一項所謂公證人，係指我國之公證人而言，雖僑居在中華民國領事駐在地為遺囑時，依同條第二項規定，得由駐在地之我國領事執行同條第一項所定公證人職務，但某甲所為前開遺囑，並未依此規定，由駐在日本東京之我國亞東關係協會東京辦事處執事(中日斷交後實質上執行有關領事職務)，執行該條第一項所定公證人職務，似難謂已具備該條所規定之公證遺囑之成立要件(最高法院七十一年度台上字第一八○五號民事判決)。但遺囑是由某甲自己書寫才拿去公證，仍有自書遺囑之效力。

乙說：

依涉外民事法律適用法第廿四條：「遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法。」再依同法第五條第一項，法律行為之方式，依行為地法所定之方式者亦為有效，遺囑之作成亦為法律行為，故依行為地法──日本法，該遺囑仍為有效，甲依日本民法第九百六十九條規定作成公證遺囑，應為有效。

丙說：

依甲說不是公證遺囑，但遺囑之製作，是口述，由官員書寫，應為代筆遺囑。

研討結論：

不能成立公證遺囑，但遺囑仍有效，應視其製作方式究為代筆或自書遺囑，而認其效力。

司法院第一廳研究意見：同意研討結論。

最高法院71年度台上字第1805號民事判決：「依民法第一千一百八十九條之規定，遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，否則依民法第七十三條前段規定，應屬無效，按陳克讓係於民國六十六年(昭和五十二年)七月十六日，在東京法務局所屬三堀博辦事處，依日本民法第九百六十九條規定，作成公正證書遺言，有該公正證書可稽。第查我國民法第一千一百九十一條第一項所謂公證人，係指我國之公證人而言。雖僑民在中華民國領事駐在地為遺囑時，依同條第二項規定，得由駐在地之我國領事行同條第一項所定公證人職務，但陳克讓所為前開遺囑，並未依此規定，由駐在日本東京之我國亞東關係協會東京辦事處執事(中日斷交後實質上執行有關領事職務)，執行該條第一項所定公證人職務，似難謂已具備該條所規定之公證遺囑之成立要件。」

關於公證遺囑及代筆遺囑之「筆記」，公證人或代筆見證人得以電腦打字或自動化機器製作

司法院秘書長秘台廳民三字第1080004305號

民國 108 年 03 月 04 日

要旨：

函轉法務部 108年 2月13日法律字第 10803501680號函

主旨：函轉法務部 108年 2月13日法律字第 10803501680號函 1份，請查照。

說明：

一、復貴院 108年 1月 4日院彥文忠字第1080000106號函。

二、旨揭來函略以：民法第1194條並未規定代筆遺囑之筆記方式，且代筆遺囑方式之制定，重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明，故由代筆見證人起稿而後送打字者，應認已符筆記之法定方式。又民法第1191條第 1項公證遺囑之規定方式與代筆遺囑實無異致，均係透過他人筆記遺囑人口述之遺囑意旨，從而，民法有關公證遺囑及代筆遺囑中所稱「筆記」，解釋上公證人或代筆見證人均可以電腦打字或自動化機器製作。

三、檢附旨揭函文 1份供參。

正本：臺灣高等法院

副本：本院資訊處（請張貼法學資料檢索系統）（含附件）

　　　法務部　函

　　　中華民國 108年 2月13日

　　　法律字第 10803501680號

主旨：所詢有關公證遺囑及代筆遺囑得否以電腦打字或自動化機器製作疑義乙案，復如說明二、三，請查照參考。

說明：

一、復貴秘書長 108年 1月22日秘台廳民三字第1080000690號函。

二、按民法第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀…。」所稱使見證人中之一人筆記，因法律並未規定其筆記之方式，且代筆遺囑方式之制定，重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明，故由代筆見證人親自以筆書寫固屬之，其由代筆見證人起稿而後送打字者，亦應認已符筆記之法定方式，以符合社會現況，故民法第1194條代筆遺囑規定，所稱使見證人中之一人筆記，可用電腦製作，以因應資訊化社會需求；另觀之民法第1191條第 1項及第1194條規定內容，可知公證遺囑與代筆遺囑兩者之方式實無異致，均係透過他人（公證人或代筆見證人），筆記遺囑人口述之遺囑意旨（本部 101年12月21日法律字第 10103109870號函、 104年 7月24日法律字第 10403509100號函參照）；且查司法實務就前揭「筆記」之意涵亦略謂：「......按『公證遺囑，應指定 2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由，使按指印代之。』民法第1191條第 1項定有明文，此公證人『筆記』之方式，法未明文，惟其所重者應為公證人對於遺囑法律關係之專業，非在藉由筆跡之真正判斷遺囑之真偽。故於科技發達之現代，呈現文字之方式非僅親自書寫一途，不論打字機或現在為普遍大眾所使用之電腦輸入輸出方式，均得作成與本人親自書寫效力相同之文件，應認民法第1191條所謂之『筆記』，只要公證人有代為制作遺囑之意，縱或遺囑書面係藉由電腦科技呈現文字，或使其使用人以電腦、機器代為呈現文字，均與公證人親自執筆書寫之效力相同，應認已符『筆記』之法定方式，以因應資訊時代、文書電子化之趨勢......。」（最高行政法院 100年度判字第2013號判決意旨參照）。從而，民法有關公證遺囑及代筆遺囑規定中所稱「筆記」，解釋上均可以電腦打字或自動化機器製作。