【出賣祖產案】甲、乙、丙、丁、戊五人為兄弟姊妹關係，民國(下同)90年間繼承土地一筆，並辦妥繼承分割之登記，持分各五分之一，104年11月1日戊因病去世，繼承人有A、B二人，尚未辦理繼承登記，試問下列情形應如何處理？
1.甲、乙、丙、丁可否依土地法第34條之1第1項規定，將土地出賣給庚(其他人)？
2.甲、乙、丙、丁可否依土地法第34條之1第1項規定，將土地出賣給丁(兄弟姊妹之一)？
3.甲、乙、丙、A(戊的繼承人之一)可否依土地法第34條之1第1項規定，將土地出賣給丁？
- 條文
土地法第34條之1規定：「(第1項)共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
(第2項)共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。
(第3項)第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。
(第4項)共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
(第5項)前四項規定，於公同共有準用之。
(第6項)依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。」。
- 立法意旨
關於共有物之處分民法雖於第819條第2項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」、第828條第3項規定：「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」，若共有人眾多，常產生持分(應有部分)甚少之共有人牽制其他持分(應有部分)占多數之共有人，不利於土地之利用、處分，影響社會經濟發展。立法者因而於64年7月24日增訂土地法第34條之1針對不動產部分緩和民法共有物處分之規定，並於100年6月15日配合民法物權編修正。
土地法第34條之1第1項規定立法意旨在兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819條第2項及第828條第2項有關共有物處分等應經共有人全體同意規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決不動產之糾紛，並促進共有土地有效利用及社會經濟發展。本條第4項賦予共有人優先購買權，主要在保護私人利益。
- 解釋
一、土地法第34條之1第1項所稱之處分、變更
( 一 )處分
- 不包含變更之事實上處分及設定用益物權之處分行為。
- 土地法第34條之1執行要點第3點：「本法條第一項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」。
- 法律上之處分係指就土地或建築改良物上存在之權利為移轉、限制或拋棄，例如：所有權之讓與、交換、出具土地使用同意書與他人(有爭議)。事實上之處分係指就原物體加以物質之變形、改造或毀損等物理上之事實行為，例如：共有土地之建築房屋、界址調整、與鄰地協議合併建築使用(建築法第45條)、標示分割及合併(土地法第34條之1執行要點第5點第1項)、用途變更、客土整理或共有建築物拆除等行為。
- 共有土地或建築物改良之管理行為(保存、改良、利用)，非處分行為，依民法第820條規定辦理。
( 二 )變更
超過利用改良程度之行為，而變更共有土地及建築改良物之本質或用途，包括權利客體與權利內容之變更。
( 三 )設定地上權、農育權、不動產役權及典權
不包括設定抵押權。
二、共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意
( 一 )土地法第34條之1執行要點第7點：共有人人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準，但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算(最高行政法院98年度判字第1054號判決)。
( 二 )同意不拘於一定形式，明示、默示均可(最高法院19年上字第981號判例)。
( 三 )不限於行為時，若於事前預示或事後追認者，均不得謂為無效(最高法院17年上字第1014號、19年上字第2014號判例)。
( 四 )土地登記簿所載之共有人死亡，未辦理繼承登記，依民法第759條規定，於辦妥繼承登記前，不得作為同意處分之共有人。
( 五 )土地法第34條之1執行要點第8點第3項：「依本法條規定處分全部共有土地或建物，如處分後共有權利已不存在，而他共有人已死亡有繼承人或死亡絕嗣者，部分共有人得直接申辦所有權移轉登記，免辦繼承或遺產管理人登記。」。
( 六 )土地登記規則第96條：「區分所有建物，數人共有一專有部分，部分共有人依土地法第三十四條之一規定就該專有部分連同其基地權利之應有部分為處分、變更或設定負擔時，其基地共有人，指該專有部分之全體共有人；其基地權利之應有部分，指該專有部分之全體共有人所持有之基地權利應有部分。」
三、土地法第34條第1項規定之適用範圍
( 一 )自始擬售予土地之對象可否為共有人？或必須為該共有土地全體共有人以外之第三人？
- 最高行政法院91年度判字第214號判決：「依土地法第三十四條之一第一項規定處分全部共有物時，其承受人，得為共有人之一，或必須為該共有物全體共有人以外之第三人，法律並未設限制規定。」。
- 行政實務上認為，共有人(或公同共有人)依土地法第34條之1第1項規定出賣(處分)共有(或公同共有)土地時，同意出賣(處分)之共有人或公同共有人，亦同時得兼為承購人。
- 內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號令示：「土地法第 34-1 條規定之立法意旨係為促進共有土地或建築改良物之有效利用，屬法定代理權性質，而法定代理權仍有民法第 106 條禁止自己或雙方代理規定之適用，故部分公同共有人或分別共有人尚不得依據土地法第 34-1 條規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人。」(代理權說)。
( 二 )土地法第34條之1第1項規定可否適用在一宗土地內就特有部分設定地上權、不動產役權、典權或農育權登記？
- 土地登記規則第108條第1項：「於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、不動產役權、典權或農育權登記時，應提出位置圖。」。
- 就本條項促進共有土地有效利用及社會經濟發展之立法目的以觀，應有適用。
( 三 )無土地法第34條之1適用之情形：
- 繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為分別共有狀態，性質上屬分割遺產方法之一，而共有物之分割，並無土地法第34條1第1項規定之適用(最高法院74年台上字第2561號判例、82年度台上字第748號、85年度台上字第872號、95年度台上字第2458號判決、最高行政法院89年度判字第2950號判決)。
- 接受基地依都市計畫容積移轉實施辦法規定申請移入容積(辦法第16條)。
- 農業發展條例第16條第1項第5款規定，以分割方式終止耕地三七五租約(本質上屬於無償)。
- 林木與土地尚未分離，將林木之收益權或採取權讓與他人，應依民法第819條第2項規定辦理。
四、對他共有人之通知或公告
( 一 )土地法第34條之1執行要點第7點第1、3款：「本法條第二項所稱事先、書面通知或公告，其方式及內容，依下列之規定：（一）部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。（二）書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之。（三）公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限。（四）公告可直接以布告方式，由村里長簽證後，公告於土地或建物所在地之村、里辦公處，或以登報方式公告之。（五）通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。（六）他共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對象。」。
( 二 )未通知、公告，不會影響處分之效力，僅生是否負損害賠償之責。
五、他共有人應得對價或補償之保護
( 一 )第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。
( 二 )於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。
土地登記規則第95條第1項：「部分共有人就共有土地全部為處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權申請登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土地法第三十四條之一第一項至第三項規定辦理。並提出他共有人應得對價或補償已受領或已提存之證明文件。但其無對價或補償者，免予提出。」
( 三 )其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。
六、土地法第34條之1第4項規定之優先承購權
(一)應有部分出賣時之優先購買權
1.優先購買權之意義及性質
優先購買權(優先承購權、優先承買權)乃特定人依約定或法律規定於所有權人出賣其財產時，有依出賣人(所有人)與買受人(第三人)所約定之同一條件，優先承購買賣標的物之權利。
優先購買權之種類
(1)物權性質：
權利人對於買賣標的物未移轉於買受人前，固得主張，買賣標的物移轉於買受人後，亦得對買受人主張，具有對世效力之優先購買權。
土地法第104條、耕地三七五減租條例第15條
(2)債權性質：
權利人於買賣標的物未移轉於買受人前，僅能對出賣人主張，買賣標的物移轉於買受人後，不得對買受人主張之優先購買權。
農地重劃條例第5條第2款、民法物權編施行法第8條之5第3項、土地法第34條之1第4項。
優先購買權之法律性質
請求權說
形成權說(學說通說)
2. 共有人優先購買權之要件
(1)須共有人出賣其應有部分買賣契約有效成立。
* 最高法院80年度台上字第2529號判決：不禁止預先拋棄。
(2)行使主體須為出賣應有部分共有人以外之其他共有人。
* 是否為他共有人，應以土地、建物登記簿所有權部所登記之共有人為斷。
* 他共有人有數人時，均有同一優先權。
* 土地法第三十四條之一執行要點第10點第10款：均主張或多人主張時，其優先購買之部分應按各主張優先購買權人之應有部分比率定之。
* 他共有人之應有部分為數人公同共有者，行使優先購買權，仍應依民法第828條第3項規定，經全體公同共有人同意，始得為之。
* 必須以自己之名義，單獨或共同取得出賣之共有人之應有部分。
* 最高法院85年度台上字地1052號判決：另指定非共有人之第三人為權利取得人，則與優先購賣權旨在簡化共有關係之立法趣旨相違，非法之所許。
(3)須依出賣應有部分之共有人與第三人所訂買賣契約之同一價格行使優先購買權。
* 同一價格：同樣條件(同一條件)，除買賣價格外，有關買賣標的、價金給付、價金之給付時期、給付方式、瑕疵擔保等其他條件亦須相同。
(4)應於出賣通知到達後十日內表示行使優先購買權。
* 最高法院88年度台上字第27號判決：解釋上出賣人負有通知之義務。
* 最高法院85年度台上字第2118號判決：應將其與第三人所訂買賣契約條件全部告知他共有人。
* 土地法第三十四條之一執行要點第10點第2款：準用土地法第104條第2項規定，優先購買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。
* 土地法第三十四條之一執行要點第10點第6款(違反之效力)：若已辦理土地權利變更登記，債權性質之優先購買權僅能請求損害賠償。
3.適用範圍：
(1)買賣契約、法院拍賣土地或建物之應有部分、行政執行處依行政執行法第26條所為之拍賣。
(2)互易
肯定說、否定說。
(3)無優先購買權適用之情形：
* 最高法院72年台抗字第94號判例：共有人間互為買賣應有部分時。
* 土地登記規則第98條、土地法第三十四條之一執行要點第10點第4款：基地建築物區分所有權與基地使用權處分一體化原則(公寓大廈管理條例第4條第2項、民法第799條第5項)，區分所有建築物之專有部分連同基地應有部分之所有權一併移轉與同一人所有(最高法院99年度台抗字第717號裁定)。
* 最高法院94年度台抗字第499號裁定：建築物樓層已劃分為各特定區域營業之攤位，其所有權人雖於建物登記簿上係以應有部分方式登載而為建築物之共有人，惟其就該攤位不僅可使用收益，且得將之讓予他人，不受須經他共有人全體同意之限制，無優先購買權規定之適用。
* 內政部95年1月3日內授中辦地字第0950724908號函：停車塔。
* 土地徵收條例第11條、國軍老舊眷村改建條例第19條。
(二)共有土地之出賣與他共有人之優先購買權
實務：共有人依土地法第34條之1第1項出賣共有土地之全部，就各共有人而言，仍為出賣其應有部分，不過對於他共有人之應有部分有權代為處分，並非以此剝奪他共有人之承購權。從而，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分有優先購買權(最高法院78年度第12次民事庭會議決議(一)、98年度台上字第1796號判決、土地法第三十四條之一執行要點第10點第1款)。
(三)與其他優先購買權之競合
1.與物權性質優先購買權之競合
土地法第34條之1第4項規定之優先順序較後(最高法院68年度第5次民事庭庭推總會決議(三)、92年度台上字第396號判決、94年度台抗字第889號裁定、土地法第三十四條之一執行要點第10點第7款)。
地籍清理條例第12條、祭祀公業條例第52條、農地重劃條例第5條。
土地共有人之優先購買權順序次於地上權人、典權人、永佃權人及(基地)承租人。
2.與其他債權性質優先購賣權之競合
(1)民法第799條第5項規定、民法物權編施行法第8條之5第2項
民法物權編施行法第8條之5第3項：區分所有建物之基地應有部分有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件應先承買之權利，且其權利優先於其他共有人。
(2)法務部99年10月11日法律字第0999039670號函：土地法第34條之1第4項共有人優先承買權優先於民法物權編施行法第8條之5第5項，以達簡化共有關係，促進共物有之有效利用，增進公共利益之立法目的。
(3)土地法第73條之1第1項至第3項規定之優先購買權，順序優先於土地法第34條之1第4項。
(4)文化資產保存法第28條優先土地法第34條之1第4項。
七、公同共有之準用
土地法第34條之1第5項優先民法第828條第3項之適用，惟民法第828條第1項之規定仍然優先於土地法第34條之1第4項之適用。
八、協議分割之調處
例題解答
一、 甲、乙、丙、丁可否依土地法第34條之1第1項規定，將土地出賣給庚(其他人)？
戊死亡雖未辦理繼承登記，但依土地法第三十四條之一執行要點第8點第3項規定，甲、乙、丙、丁仍可依土地法第34條之1第1項之規定以多數決方式，將土地出賣給庚，無須先辦理繼承登記。
二、 甲、乙、丙、丁可否依土地法第34條之1第1項規定，將土地出賣給丁？
依民法第106條規定禁止自己代理，故內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號令示認為甲、乙、丙、丁若將土地出賣給丁，屬於自己代理，不應准許。
三、 甲、乙、丙、A(戊的繼承人之一)可否依土地法第34條之1第1項規定，將土地出賣給丁？
依民法第759條規定，因繼承而取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，故A尚未辦理繼承登記，無從依土地法第34條之1第1項規定同意將土地出賣給丁。
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