徐維宏律師的部落格

甲涉犯詐欺罪，經檢察官起訴後由法院審理，判處有期徒刑1年10月，判決書於112年1月4日送達甲，並經甲簽收，嗣於同年2月7日送達甲之第一審辯護人乙，乙乃於2月8日幫甲聲明上訴。問上訴是否合法？

警員甲為偵辦乙毒品交易案聲請檢察官丙向A法院聲請通訊監察書，經A法院核發後開始監聽乙，惟忘記依通訊保障及監察法第5條第4項規定，每15日作成期中報告，嗣監聽到乙與丁、戊、己、庚、辛、壬、癸等人轉讓毒品、交易毒品、共同施用毒品海洛因及甲基安非他命之內容，警員甲依法聲請拘票、搜索票，拘提乙並搜索乙之住處、自小客車，並帶回警局製作筆錄，過程中甲乙為配合，自白販賣毒品、施用毒品，並在同意警員採尿送驗，警員甲提示通訊監察譯文，乙均坦承不諱。警員甲將乙移送地檢署，乙亦主動向檢察官丙自白販賣毒品、施用毒品，並主動說明通訊監察譯文中所無之犯罪過程、時間、毒品種類、重量、價格等等之犯罪事實，檢察官乃依法起訴乙。問乙可否主張上開證據均違反通訊保障及監察法第18條之1第3項規定，不得採為證據或其他用途，應判決無罪？

警員Ａ接獲線報稱甲、乙擬交易大量毒品咖啡包，乃呈報檢察官向法院聲請搜索票，並於交易地點埋伏，甲一手交錢乙一手交貨後，警員Ａ遂將甲乙逮捕。問甲、乙可否主張警員Ａ釣魚，應論以未遂罪？

甲、乙、丙、丁、戊共組山老鼠集團，由甲、乙盜取檜木，丙、丁負責搬運下山，戊提供場地寄藏，丙、丁為般辦運檜木，乃向第三人己、庚借用大貨車。嗣甲、乙、丙、丁、戊經檢察官起訴違反森林法，法院審理時通知己、庚參與第三人沒收程序，並諭知沒收大貨車，甲、乙不服判決提起上訴。丙、丁、戊則未上訴。問甲、乙上訴之效力是否及於沒受收大貨車之判決？

甲、乙、丙、丁、戊等人前往大陸地區共組詐騙機房，遭大陸地區公安逮捕，並製作警詢筆錄，嗣遣送回國內偵查，檢察官將大陸地區公安製作之警詢筆錄作為證據之一起訴甲、乙、丙、丁、戊等人，問大陸地區公安製作之警詢筆錄是否可作為認定有罪之證據？

刑警甲偵辦詐欺案件認識乙，透過乙知悉丙有偽造貨幣之行為，乃簽呈乙擔任線民偵查丙偽造貨幣之行為。乙自丙取得偽造貨幣後，將偽鈔販賣予丁、戊、己等人，嗣遭其他縣市之警察機關查獲，問丙可否主張其為線民可阻卻違法？

甲涉嫌違反銀行法，遭檢察官聲請羈押，由法院刑事強制處分庭乙法官裁定羈押，檢察官起訴後，乙法官仍參與一審審判。問一審訴訟程序有無問題？

甲某日行經夜店附近，適逢警員乙進行巡邏任務，警員乙乃對甲進行盤查，要求出示身分證明文件，甲認為警員乙無理取鬧，乃質疑警員乙之依據為何？惟警員乙並未告知依據，僅要求甲配合，甲乃對警員乙表示「真的很蠢」、「你做的事情違反你的工作」，警員乙乃依刑法第140條侮辱公務員罪之現行犯逮捕甲。問甲之行為是否觸犯刑法第140條侮辱公務員罪？警員乙盤查及逮捕是否合法？

判決字號 111年憲判字第16號【司法警察（官）採尿取證案】

判決日期 111年10月14日

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• 刑法第57條規定
• 科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：
  • 一、犯罪之動機、目的。
  • 二、犯罪時所受之刺激。
  • 三、犯罪之手段。
  • 四、犯罪行為人之生活狀況。
  • 五、犯罪行為人之品行。
  • 六、犯罪行為人之智識程度。
  • 七、犯罪行為人與被害人之關係。
  • 八、犯罪行為人違反義務之程度。
  • 九、犯罪所生之危險或損害。
  • 十、犯罪後之態度。

最高法院110年度台上字第1979號刑事判決

被告、犯罪嫌疑人乃刑事案件偵查、審理之對象，其身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，為匯總其日常生活起居作息與各種個人隱私資訊之重要場域，關涉被告、犯罪嫌疑人案件之證據或應（得）沒收物等扣押標的存在其中之蓋然性甚高；然被告、犯罪嫌疑人以外之第三人，因非涉案之人或偵查、審理之對象，彼等所屬之上開處所、物件等存有關涉被告、犯罪嫌疑人案件扣押標的，則非常態。故刑事訴訟法第122條規定對被告、犯罪嫌疑人上開處所之搜索，於必要時即得為之；對其他第三人上開處所之搜索，則須有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時，始得為之。是二者實施搜索應具備之前提要件，寬嚴不一。故以被告、犯罪嫌疑人為受搜索人之搜索票，其所載搜索處所苟非受搜索人之住所或其他處所，而係其他第三人之住所或其他處所，則於該址實施之搜索，性質上應屬對第三人之搜索，縱形式上未逾越搜索票所載搜索之範圍，然除非法官簽發搜索票時，併審核認已具備可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在於該處之相當理由，否則，既未達於得啟動搜索之門檻，即非合法搜索。

最高法院109年度台上字第259號刑事判決

（一）搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押，因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預。搜索與否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上開基本權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員自為決定，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之疑慮，故刑事訴訟法第128條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在藉助法院以第三人中立、公正之立場進行審查，俾節制濫權，以落實保障人民上開基本權。同法第152條雖為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得掌握調查取得證據之先機，當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，而規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」，即學理上所謂「另案扣押」；此等扣押，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。此規定就另案扣押，固僅設有須於合法之有票或無票搜索過程中執行之外部界限，然為符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查；再者，該另案證據須出乎執行人員之預期，而於合法搜索過程中，經執行人員無意間偶然意外發現者，對此等證據之扣押，因須臨時應變、當場及時為之而具有急迫性，事實上即無聲請並等待法官另簽發搜索票之餘裕，容許其無票搜索，始符合另案扣押制度設計之本旨。至於搜索人員原有預見可能發現之另案證據，對之扣押，並不具有急迫性，自仍應先經法院審查，迨取得搜索票後，始據以扣押，以符合法官保留原則，防免執法偵查人員得規避司法審查，持憑一張搜索票，即藉機濫行搜索、扣押，侵害人民財產權。唯有如此理解，才能進一步落實憲法對干預人民基本權須踐行正當程序之要求。

最高法院96年度台上字第4177號刑事判決
學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第一百五十八條之四所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第一百條之一第二項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。原判決理由二－(一)－２內，說明系爭電話監聽紀錄，除其中之民國九十二年四月五日部分屬於違法監聽，予以排除外，其餘均屬依檢察官核發之通訊監察書，所實施之合法蒐證作為取得之證據資料，具有證據適格，有該通訊監察書可憑，不能認為與上揭非法監聽所得之證據資料具有直接或前因後果之關聯性，更與毒樹果實理論無涉。上訴意旨指摘原判決此部分採證違背毒樹果實理論，顯有誤會。

最高法院109年度台上字第3877號刑事判決

（一）行為人在司法過程中，倘藉由干擾、欺騙等不法手段，影響訴訟程序之適正運行，阻礙司法偵查、審判之效能與妥適，可能造成案情更加晦暗不明之結果，阻礙事實真相的發現，不僅使司法效能降低，若因此使法庭作出偏狹之判斷，將致公平正義無法彰顯，嚴重妨害國家司法權之正確行使，最終也斲傷了人民對司法公正性的信賴，此屬法治國家所應極力防堵並加處罰之妨害司法公正行為（ObstructionofJustice）。我國憲法基本權中，雖無類似其他國家在憲法中直接宣示人民有受公正及適時有效審判之權利（例美國聯邦憲法增修條文第6條、日本憲法第37條第1項），然經剖析我國司法院釋字第512、530、591、639、789號等解釋，仍可得悉人民受公正、適時有效審判之權利，係涵蓋在訴訟基本權之根本內容無疑。此之公正、適時有效審判，既係要求人民因案涉訟時，國家機關即有「妥」與「速」處理之義務，相對以言，自亦不得忽視妨害司法公正之不正行為，干擾司法程序及結果，否則難符憲法第16條訴訟權保障之本旨。被告在訴訟上固然享有不自證己罪特權，但也僅止於無義務自行提出證據，以證明自己罪責而已，要不能容許其可以利用不正方法，妨害司法權之適正行使，否則當屬「防禦權之濫用」；而法庭向來被諭為「正義的殿堂」（PalaceofJustice），因為訴訟原是圍繞著訟爭利益之得失所引發，而以文明、平和之方式實施攻擊、防禦的一場「不帶煙硝味的戰爭」（WarMinusTheShooting），所有訴訟參與人均不必以不正手段或武力相向，透過法庭，即能尋求公平正義的實現。為落實司法之公正、適時有效審判，若判決是以虛偽證據為基礎而作出，這就意味了毒藥已經滲透入司法的源泉（PoisonHadPermeatedTheFountainofJustice），並可能污染整體司法程序，而悖離訴訟權保障之憲法誡命（我國雖不採毒樹果實理論，但與此不同，不宜混淆）。是故，倘他人以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，要求證人出具書狀，或拍攝錄音、錄影等電磁紀錄，或至法庭為有利於訴訟當事人之陳述，法院為防免司法之適正行使被不正手段干預，導致虛假證據污染整體司法結果之公正性，自得駁回當事人不正證據調查之聲請。

最高法院108年度台上字第3611號刑事判決

（一）通訊保障及監察法於103年1月29日經修正公布，增訂第18條之1，該條第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」此項規定即為「另案監聽」之明文化，其所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3項則規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬」，採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至本條第1項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第1項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由。