徐維宏律師的部落格

最高法院107年度台上字第3910號刑事判決

認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。

最高法院102年度第13次刑事庭會議(一)

決議：採丁說，文字修正如下：

【網路釣魚案】政府大力緝毒，警員小明負責查緝轄區內毒品案件，因查緝壓力，乃登入各大聊天室，蒐集情資，某日發現阿文在聊天室內刊登「硬的、軟的限時專送，品質優良，保證滿意」，乃撥打電話聯絡阿文，詢問硬的、軟的之價格、數量，約定購買硬的1包1,000元、軟的1包1,000元，並在228公園交易。小明佯裝買家依約前往，並交付2,000元與阿文，阿文收到錢後，交付硬的1包、軟的1包給小明，小明便表明身分與埋伏之警員當場逮捕阿文，經初步檢驗後硬的為甲基安非他命、軟的為海洛因，警方認定阿文販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂，依違反毒品危害防制條例第4條第4條第6項、第1項、第2項規定移送地檢署，檢察官依法起訴阿文。問阿文可否以警察主要任務之追訴犯罪，不得自行挑唆犯罪在追訴自身挑唆之犯罪，主張不構成犯罪？

【全套半套案】政府大力掃黃，警員大雄負責查緝轄區內色情行業，獲知轄區內哈哈養生館提供全套、半套服務之情資，因查緝壓力，乃佯裝客人，前往哈哈養生館按摩。小妮年僅17歲，為籌措生活費及學費，在哈哈養生館工作，阿雄詢問店經理老皮有沒有幼齒的，老皮便指定小妮為大雄服務，小妮在按摩時一切正常，大雄乃主動詢問有沒有全套、半套服務，小妮回答沒有，大雄不死心，告知小妮1萬元全套可以嗎？小妮還是拒絕。大雄再加碼，2萬元全套可以嗎？小妮有點心動，但還是拒絕。大雄見小妮動搖，馬上加碼至3萬元全套可不可以？小妮勉強同意。大雄馬上表明警員身分，並通知轄區警力支援，認老皮涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條之罪。問老皮可否以警察主要任務之追訴犯罪，不得自行挑唆犯罪在追訴自身挑唆之犯罪，主張不構成犯罪？