A行政機關依政府採購法之規定進行招標、審標、決標，並依政府採購契約辦理履約及驗收，問各該行為之性質為何？
最高行政法院93年度裁字第625號行政裁定
政府機關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。依該法第七十四條、第七十五條第一項第一款、第七十六條、第八十三條(九十一年二月六日修正前第八十三條第一項)、第八十五條之一至四，第八十五條之一第一項規定，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀民國九十一年二月六日修正前政府採購法第八十三條第一項規定應附記爭訟期限自明，否則如不視為行政處分，許其依行政訴訟法提起行政訴訟，該視同訴願決定之規定即無必要。
最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議
政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。
高雄高等行政法院高等庭93年度訴更字第34號行政判決
按行為時政府採購法第七十四條前段及第八十三條第一項、第二項雖規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，．．．。民事訴訟法第四百十七條及第四百十八條之規定，於前項後段情形準用之。」（九十一年二月六日修正公布之政府採購法第七十四條及第八十三條則規定為：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」另同法第八十五條之一第一項則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解。）依此，政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。然關於政府採購法第一百零一條通知之性質，依同法第一百零二條第一、二項規定，廠商對於採購機關依政府採購法第一百零一條所為之通知，認為違反政府採購法或不實者，得提出異議及申訴；而同法第一百零二條第四項復規定，本項之異議及不服此異議所為之申訴處理，準用第六章之規定，而第六章即為關於採購爭議得提出異議及申訴，及將政府採購申訴審議委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定等規定（政府採購法第七十四條至第八十三條參照）；是自此等規定，可知立法者有意將政府採購法第一百零一條通知之救濟程序循公法之救濟途徑為之；且修正後政府採購法第一百零三條第一項更規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決『撤銷原處分』或無罪確定者，應註銷之。二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決『撤銷原處分』或無罪確定者，應註銷之。」即自其中第一款及第二款但書關於「經判決撤銷原處分」之用語，更足見政府採購法於九十一年二月六日修正後，立法者有意就採購機關依政府採購法第一百零一條所為之通知，並不區分政府採購法第一百零一條各款情形，究屬招標、審標、決標階段之公法爭議，或履約、驗收階段之私法爭議，概認此通知為一行政處分；而此處分並發生政府採購法第一百零二條第三項刊登政府採購公報及第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效果。按政府辦理工程採購招標案，通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報，係行政機關依政府採購法第一百零一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決（參考最高行政法院九十三年二月二十七日九十三年二月份庭長法官聯席會議決議）。查本件原告與被告雖已成立工程承攬契約關係，並因有無轉包之履行契約事實發生爭執，但被告函復，將限制原告於一定期間參與政府採購投標或決標資格，實非基於承攬契約當事人之地位所為，而係行使公權力之決定，為行政處分。原告提出申訴，經行政院公共工程委員會審議判斷申訴駁回。該審議判斷依政府採購法第八十三條規定，視同訴願。是本件應屬公法爭議事件，而屬本院審判權限，本院自得予為實體判決，合先敘明。
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