【擔保借款案】小王沉迷網路賭博，積欠龐大賭債，民國(下同)107年年初分別向阿澤、小布借款200萬元、100萬元清償積欠之賭債，並在其所有之A土地上設定最高限額抵押權擔保阿澤債權，擔保債權總金額500萬元。數月後又再向阿澤借款100萬元、向小布借款50萬元，至107年年底傳出跳票之情形，債權人登門討債，小布為避免求償無門，要求小王在A土地上設定第二順位抵押權，擔保小布150萬元債權，問其他債權人如何依民法第244條規定撤銷小王與阿澤、小王與小布間設定抵押權之行為？
【說明】
民法第244條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之(第1項)。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之(第2項)。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定(第3項)。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限(第4項)。」
依民法第244條第1項、第2項規定，債務人所為無償行為，只要有害及債權，債權人就可以聲請法院撤銷該法律行為，所謂有害及債權係指因債務人之行為而致積極的減少財産，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能、或困難、或遲延之狀態(參照孫森焱，民法債編總論下冊，第646頁)。
債務人所為有償行為則加上債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且受益人於受益時亦知其情事之主觀要件，債權人始得聲請法院撤銷該法律行為，所謂明知有損害於債權人之權利係指債務人對於所為有償行為，足致其責任財産發生不足清償之情形，有所認識，至於特定債權是否將因此而受損害，則無認識之必 要。又所謂認識係指於詐害行為當時，已有認識而言(參照孫森焱，民法債編總論下冊，第654頁)。
在債務人以自己所有之不動產設定抵押權擔保債權之情形，是否可依民法第244條撤銷，實務見解如下：
最高法院91年度台上字第1711號民事判決
民法第二百四十四條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定。
最高法院51年台上字第3528號民事判例
債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。
最高法院70年台上字第453號民事判例
不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。原審所持相反之見解，尚有未合。
最高法院73年台上字第第2696號民事判例
抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後因抵押物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保。
設定抵押權係有償行為或無償行為必須依照設定抵押權之原因行為認定之，在消費借貸契約，為取得借款而設定抵押權時屬於有償行為，若取得借款時為約定設定抵押權擔保借款，其後始設定抵押權，則屬於無償行為。
【例題解說】
小王與阿澤間設定抵押權之行為屬於有償行為，必須符合民法第244條第2項規定之情形始得撤銷詐害行為。小王與小布間設定抵押權之行為屬於無償行為，必須符合民法第244條第1項規定之情形始得撤銷詐害行為。主張撤銷詐害行為之人必須就上開要件負舉證責任。
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