裁判字號：最高法院 108 年度台上大字第 1636 號 民事裁定
案由摘要：請求塗銷土地所有權移轉登記等
裁判日期：民國 110 年 09 月 17 日
裁判要旨：
非原住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第 37 條第 2 項、原住民保留地開發管理辦法第 18 條第 1項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第 71 條本文規定，應屬無效。
最高法院民事大法庭裁定 108年度台上大字第1636號
主 文
主 文
非原住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第37條第2 項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。
理 由
一、本案基礎事實
理 由
一、本案基礎事實
甲（原住民）以未經全體繼承人同意之協議書，於辦理繼承分割登記後，將屬原住民保留地（下稱原保地）之遺產Ａ地登記為其所有。嗣非原住民乙為經營民宿，出資購買Ａ地及興建Ｂ屋，且為擔保該出資及取得Ｂ屋之占有權源，由甲處取得Ａ地之抵押權、地上權後，繼與原住民丙成立借名登記契約，再以丙之名義與甲簽訂Ａ地買賣契約，甲即將Ａ地所有權移轉登記予丙。丁為繼承人之一，依民法第828條第2項準用第821條本文及第767條第1項中段；或民法第831條準用第828條第2項、第821條本文、第179條、第184條第1項前段、第213條、第242條及第113 條規定，起訴請求：丙塗銷Ａ地之所有權登記；乙塗銷Ａ地之抵押權暨地上權登記；甲塗銷分割繼承登記。
二、本案法律爭議
二、本案法律爭議
㈠Ａ地原為甲所有之原保地，非原住民乙為經營民宿而出資購買Ａ地，並與原住民丙成立借名登記契約，而以丙之名義與甲簽訂買賣契約，該借名登記契約、買賣契約有無違反禁止規定之情形？其效力如何？
㈡同上㈠之情形，甲於Ａ地為乙設定地上權，該設定行為有無違反禁止規定之情形？其效力如何？
㈢同上㈠之情形，甲將Ａ地所有權移轉登記予丙，該移轉登記行為有無違反禁止規定之情形？其效力如何？
三、本大法庭之理由
三、本大法庭之理由
㈠為維繫、實踐與傳承原住民族特有之傳統文化，確保其永續發展，並參照當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢，中華民國憲法增修條文第10條第11項、第12項前段分別明定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之」，以之作為基本國策（下稱保障原住民族國策）。此為憲法之價值選擇，具公益目的，為有拘束力之憲法規範，司法機關有遵守之義務，並據以判斷相關法令是否符合「積極維護發展原住民族文化，保障扶助原住民族之經濟土地並促其發展」之憲法價值。
㈡原保地乃文化經濟發展之載體，與原住民族文化及經濟生活保障，密不可分。立法者為維護、保障原住民族文化與經濟土地權利，延續文化多元性，自得制定保障原住民族權益之相關法規，以賦與制度性之保障。其中山坡地保育利用條例（下稱山坡地條例）第37條第2 項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，及依該條第6項授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」（以下合稱系爭規定），乃為確保原保地永續供原住民族（集體及個人）所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制定之法規。此參諸山坡地條例第37條第1項、第4項分別規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、「政府依前項（第3項）第三款及第四款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限」益明。
㈢系爭規定限制原保地所有權之移轉對象以原住民為限，於形式上固有差別待遇。惟為保障原住民族文化權與經濟土地發展，落實保障原住民族國策，俾承載原住民族集體文化之原保地，確定由以原住民族文化與身分認同為基礎之原住民族掌握，所形成之制度性保障規範，其所採取之分類與達成該差別待遇之目的間，具有合理之關聯性，無違憲法之平等原則。而依山坡地條例第3 條規定，原保地係國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上所劃定之山坡地。佐諸原保地乃為承載原住民族集體文化，以達成「維護發展原住民族文化，保障扶助原住民族之經濟發展」之憲法價值，系爭規定自為合於保障原住民族國策公益目的所採取之必要手段。
㈣綜觀原住民族基本法（下稱原民基本法）第1 條規定：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法」。其立法理由載明：「本法之制定，係認落實憲法增修條文第十條第十二項規定……」；同法第2條第5款、第20條第1項、第23 條各明定：「原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地」、「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、「政府應尊重原住民族選擇生活方式……社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利」；依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）第2 條規定，具國內法效力之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第27條規定：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之」，及依兩公約施行法第 3條規定，於適用兩公約規定時，應參照之聯合國人權事務委員會就上開公約所作之第23號一般性意見第7 點：「關於第27條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是這樣。這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。為了享受上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數族群的成員確實參與涉及他們的決定」，堪認系爭規定禁止原保地所有權移轉予非原住民，符合原民基本法、公政公約之相關規範意旨。
㈤系爭規定之內容，自立法目的與法體系整體觀察，並非難以理解，且個案事實是否屬系爭規定欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷。再綜合考量系爭規定之規範目的、倫理性質、實效性、法益衝突情形、締約相對人期待、信賴保護利益與交易安全，暨契約當事人之誠信公平等相關事項，自應否認違反系爭規定之私法行為效力，始得落實其規範目的，以維保障原住民族國策之公共利益，故違反系爭規定者，應屬無效。當事人為規避系爭規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行為，違反系爭規定意旨，依民法第71條本文規定，亦屬無效。
㈥綜上，非原住民乙欲購買原住民甲所有之Ａ地（原保地）經營民宿，為規避系爭規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙之名義與甲簽訂買賣契約，甲以Ａ地為乙設定地上權後，再將所有權移轉登記予丙。則乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得Ａ地所有權之效果，自違反系爭規定之禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。
四、本院109年度台上字第1302號、110年度台上字第709 號之併案事實與提案基礎事實有異，且其所涉法律爭議與本案法律爭議不同，應由併案庭另行處理，附此說明。
中 華 民 國 110 年 9 月 17 日
㈡原保地乃文化經濟發展之載體，與原住民族文化及經濟生活保障，密不可分。立法者為維護、保障原住民族文化與經濟土地權利，延續文化多元性，自得制定保障原住民族權益之相關法規，以賦與制度性之保障。其中山坡地保育利用條例（下稱山坡地條例）第37條第2 項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，及依該條第6項授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」（以下合稱系爭規定），乃為確保原保地永續供原住民族（集體及個人）所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制定之法規。此參諸山坡地條例第37條第1項、第4項分別規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、「政府依前項（第3項）第三款及第四款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限」益明。
㈢系爭規定限制原保地所有權之移轉對象以原住民為限，於形式上固有差別待遇。惟為保障原住民族文化權與經濟土地發展，落實保障原住民族國策，俾承載原住民族集體文化之原保地，確定由以原住民族文化與身分認同為基礎之原住民族掌握，所形成之制度性保障規範，其所採取之分類與達成該差別待遇之目的間，具有合理之關聯性，無違憲法之平等原則。而依山坡地條例第3 條規定，原保地係國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上所劃定之山坡地。佐諸原保地乃為承載原住民族集體文化，以達成「維護發展原住民族文化，保障扶助原住民族之經濟發展」之憲法價值，系爭規定自為合於保障原住民族國策公益目的所採取之必要手段。
㈣綜觀原住民族基本法（下稱原民基本法）第1 條規定：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法」。其立法理由載明：「本法之制定，係認落實憲法增修條文第十條第十二項規定……」；同法第2條第5款、第20條第1項、第23 條各明定：「原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地」、「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、「政府應尊重原住民族選擇生活方式……社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利」；依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）第2 條規定，具國內法效力之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第27條規定：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之」，及依兩公約施行法第 3條規定，於適用兩公約規定時，應參照之聯合國人權事務委員會就上開公約所作之第23號一般性意見第7 點：「關於第27條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是這樣。這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。為了享受上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數族群的成員確實參與涉及他們的決定」，堪認系爭規定禁止原保地所有權移轉予非原住民，符合原民基本法、公政公約之相關規範意旨。
㈤系爭規定之內容，自立法目的與法體系整體觀察，並非難以理解，且個案事實是否屬系爭規定欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷。再綜合考量系爭規定之規範目的、倫理性質、實效性、法益衝突情形、締約相對人期待、信賴保護利益與交易安全，暨契約當事人之誠信公平等相關事項，自應否認違反系爭規定之私法行為效力，始得落實其規範目的，以維保障原住民族國策之公共利益，故違反系爭規定者，應屬無效。當事人為規避系爭規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行為，違反系爭規定意旨，依民法第71條本文規定，亦屬無效。
㈥綜上，非原住民乙欲購買原住民甲所有之Ａ地（原保地）經營民宿，為規避系爭規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙之名義與甲簽訂買賣契約，甲以Ａ地為乙設定地上權後，再將所有權移轉登記予丙。則乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得Ａ地所有權之效果，自違反系爭規定之禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。
四、本院109年度台上字第1302號、110年度台上字第709 號之併案事實與提案基礎事實有異，且其所涉法律爭議與本案法律爭議不同，應由併案庭另行處理，附此說明。
中 華 民 國 110 年 9 月 17 日
最高法院110年度台上字第709號民事判決
㈠按憲法增修條文第10條第11項明示，國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化；第12項，國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。又原民基本法受憲法增修條文第10條委託立法，第1條，為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係而制定。原民基本法第20條第1項，承認原住民族土地及自然資源享有權利；第23條，應尊重原住民族選擇生活方式……社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利，有原住民族自決權實質涵義。就原民地設置並限定由具原住民族身分取得之法源依據，除原民基本法外，已內國法化《公民與政治權利國際公約》（下稱公政公約）第27條規定，「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之」。依公政公約作成之第23號一般性意見第7點，指出第27條所保障之文化權利，乃指文化本身以多種形式所表現，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是如此。是以依現行有效之各個實證法，包括憲法增修條文、原民基本法、公政公約及一般性意見，原住民族對於原民地之取得及享有，有身分專屬性，非原住民身分者，即欠缺身分上之適格。此等身分上資格之正當性基礎，2007年聯合國大會通過《原住民族權利宣言》，宣言第26條第1款，即已揭櫫「原住民族對他們傳統上擁有、佔有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源擁有權利」、「原住民族有權擁有、使用、開發和控制因他們傳統上擁有或其他傳統上的佔有或使用而持有的，以及他們以其他方式獲得的土地、領土和資源」（第2款）、「各國應在法律上承認和保護這些土地、領土和資源。這種承認應適當尊重有關原住民族的習俗、傳統和土地所有權制度」（第3款）。《原住民族權利宣言》之實質意義，可從宣言第8條獲得一完整概念及價值─原民文化之永續發展。本條第1項揭示：原住民族和個人享有不被強行同化或其文化被毀滅的權利。同條第2項，各國應提供有效機制，以防止和糾正：（a）任何旨在或實際上破壞原住民作為獨特民族的完整性，或剝奪其文化價值或族裔特性的行動；（b）任何旨在或實際上剝奪他們土地、領土或資源的行動；（c）任何形式的旨在或實際上侵犯或損害他們權利的強制性人口遷移；（d）任何形式的強行同化或融合；（e）任何形式的旨在鼓動或煽動對他們實行種族或族裔歧視的宣傳。本條旨趣，足徵：避免「強行同化」及「文化毀滅」之有效預防手段（預防功能），是權利宣言課予國家主權者之義務，目的正是阻止原民文化非自願性的被以任何方式「同化」與「文化毀滅」。我國雖非聯合國原住民族權利宣言簽約國，惟宣言之作用正足以證立，原住民族文化權之多樣性、永續性發展，仍為目前世界各國之主流思潮。為完成憲法任務及原民基本法有關原住民族文化永續發展目的，原民地之設置取得，需具體化於各法規命令，形成制度性保障。查立法機關業於山坡地保育利用條例第37條第6項授權主管機關（行政院原住民族委員會）訂定有關原民地設置取得之相關規定，此觀諸原民地管理辦法第1條規定自明。法治國原理、山坡地保育利用條例、原民地管理辦法，符合法層級理論，未逾越授權母法規範範圍，自具合法性而有效。
㈡次按原住民取得原民地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，原民地管理辦法第18條第1項定有明文，此源於山坡地保育利用條例第37條第6項授權所訂定，乃為確保原民地永續供原住民族所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制定之法規，參諸同法條第1項、第4項分別規定「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、「政府依前項（第3項）第三款及第四款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限」益明。上開相關憲法增修條文、原民基本法等有關原住民文化權之保護規定，保護範圍及於原住民族未來後代子孫，而原住民族文化係屬憲法文化權內容之一，最終享有文化利益者，為全國人民。是以原民文化永續發展，原民地之禁止非原民者取得之規定，有強烈公益性目的，且為現今各國有關原住民族文化權永續發展保護之主流價值，除證明另有更高法益目的（如法倫理性要求，值得法官另為法外法之續造外），否則，違反斯揭憲法意旨、原民基本法等規定之法律行為，依民法第71條規定，應屬無效。原住民族文化權本身既內含原住民身分要素，且有集體權特性，因此，不具原住民身分關係者，不能享有原民基本法及相關法規所賦與之各種利益或地位。原民地既係因前述目的而設置，乃原住民族文化權之載體，非原住民身分者，自無享有對存在於原民地上利益之法律上資格或地位。此資格或地位之限制，自規範目的解釋，當包括對原民地之使用收益權及實質控制權能在內。因此非原民無論直接以自己名義或以借用原住民之名義，所為原民地買賣債之行為，縱尚未及於原民地所有權之移轉登記，因買受人或借名人之占有使用買受之土地，法之解釋面，係有正當法律權源，非無權占有人，非原民仍可透過該方式取得實質控制權能。而民法第71條所指之法律行為，並未限於物權行為，自無將債之行為排除之理，況此亦造成對原民地之實質利用與控制，將使根植於原民地之文化，因具主流文化之非原民文化之擴張，產生非自願性之同化作用，原民地設置目的即喪失。是從規範目的解釋，當事人所為買賣法律關係亦屬無效。綜上，除有前揭高於原住民族文化權永續發展之其他價值追求外，否則所為之買賣行為，依民法第71條前段規定，為無效。
㈢查兩造簽立系爭契約購買之系爭土地為原民地，上訴人為未具有原住民身分者，系爭契約約定張0蓁2人取得系爭土地所有權後，應將該所有權移轉登記予上訴人所指定具有原住民身分之人，被上訴人已收受600萬元第一期款等情，為原審認定之事實。則未具原住民身分之上訴人，向具有原住民身分之張0蓁2人及未具有原住民身分之蔡0聖（一審卷33頁），買受原民地，縱有約定將該原民地登記予上訴人所指定具有原住民身分之人，該以迂迴方式所為之約定，違反原民地管理辦法第18條第1項規定意旨，應為無效。查原審以原民地管理辦法第18條第1項並非禁止規定，認為系爭契約應屬有效，究係本於如何更具法益價值目的之需求，或於本件個案有何具體事證或如何之憲法價值值得保護，未見原審於判決理由敘明，自有判決不備理由之失。
㈣又蔡0聖並非原住民，並未享有對原民地所有權之法律上之資格或地位，其以出賣人身分將系爭土地售予上訴人，有無民法第246條第1項前段以不能之給付為契約標的之情形？仍有詳加研求之餘地。原審以系爭契約並未違反原民地管理辦法第18條第1項規定，且非以不能之給付為標的，逕認系爭契約為有效，進而駁回上訴人之請求，亦嫌速斷。
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