被害人遭毆打因傷引發橫紋肌溶解，導致腎衰竭死亡，警察乃著手偵辦，並以單一照片詢問在場之人，請在場之人指證動手毆打之人為何人。問指認之正當法法程序為何？如何認定其證據能力？證明力有何要求？
法律規定
刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」
實務見解
最高法院111年度台上字第231號刑事判決
(一)現行刑事訴訟法，固無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，惟指認依憑指認人（證人）的記憶，指認錯誤可能源自於證人的記憶瑕疵，而指認會使證人產生新的，但未必是正確的知覺記憶，因此證人的初次指認，須遵循正當程序而為規範，以確保指認之正確性，避免來自於調查、偵查人員不當暗示或誘導行為的介入影響，產生錯誤之指認。從而，在未及立法前，調查或偵查機關並非不得基於法定職權，發布適當之命令規範，俾利調查、偵查人員行使職權之合理、合法依循。內政部警政署（下稱警政署）（於民國90年8月20日訂定，92年2月25日修正）發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（106年1月26日修正，名稱改為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」，最後一次修正為107年8月10日），規定司法警察（官）於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應遵守諸如：於指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認等正當程序事項。唯有犯罪嫌疑人或被告為社會知名人士、與指認人互為熟識、曾與指認人長期近距離接觸或為經當場或持續追緝而逮捕之現行犯或準現行犯者，始得以單一指認方式為之。又法務部於93年6月23日修正發布「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其中第99點明定檢察官「對於指認犯罪嫌疑人之方式」，亦有相類之規範，資為偵查中認有必要指認犯罪嫌疑人或被告之案件遵循。此等規範固非立法通過之「法律」，且非經法律明文授權，惟仍係檢警機關基於職權所定，確保無辜人民不致因錯誤指認而淪為犯罪嫌疑人或被告，為正當法律程序之一環。刑事訴訟法第158條之4規定：實施刑事訴訟程序之公務員因違背「法定程序」取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。所指「法定程序」，即指一切有關正當法律程序之規範，而不以形式意義之「法律」為限。如有違背「指認之正當法定程序」，所為指認能否作為證據，而有證據能力，參照刑事訴訟法第158條之4立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此7項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有7項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查（調查）機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第1.、2.及5.項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3.、7.及4.項因素）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第6.項因素）。以違法指認為例，除非審判中檢察官能證明證人（指認人）有獨立來源基礎，得認為對於被告係公正客觀而未受不當干擾或引導的指認，否則原則上不得作為證據，亦即指認人不得再於其後審判程序中再為相同之指認，蓋「指證程序時」的記憶，常會因而取代「犯罪發生時的記憶」，唯有如此禁止，始能防範錯誤指證的發生。
原判決主要以證人林0賢（於94年4月23日）、洪0華（於94年4月23日〈原判決誤載為4月26日〉）、洪0彥（均於94年4月26日〈原判決誤載為4月30日〉）之警詢時，經司法警察提示上訴人的「單一相片」，所為之指認陳述，以及高0群於警詢中看過（但未指認）上訴人照片後，於偵查中所為之陳述，均有證據能力，並以之證明上訴人有乘車至案發現場，並持鐵條或木棍等兇器攻擊被害人及林0賢。就證據能力部分，原判決固於理由中載敘：首次指證上訴人涉案者為林0賢，而林0賢係於93年11月1日警詢時，第1次指述上訴人涉案。就其所以能指認上訴人之原因，於第一審審理時證稱：「我於案發前很像有看過上訴人，但當時不確定是他，當時他是短髮，感覺有點肉，高高壯壯的感覺，他有比我高，但沒有比我壯，我身高172公分，我現在體重80幾公斤。劉0富這個名字是證人王0豪告訴我的。我在警詢時說，我是經王0豪告知上訴人有參與此案，我才找到上訴人的，也才知道他的名字。但王0豪在案發時沒有在現場。我有向王0豪形容打我的人的樣子，我事後也有跟洪0華、洪0駿討論過，他們兩個也有看到當天打我的人，我們3人事後確認打我的是同一個人，我們就把這個人的樣子形容給王0豪聽，他去想少年林○○(00年00月生，姓名年籍詳卷)家的親人有無這樣外型的人，就告訴我們上訴人應該是符合我們所形容的那個人，我們才去請警察調取上訴人的相關資料。林○○是平和村的人，周0平是佳0村的人，我們就是針對這兩個村去尋找」等語。參以王0豪於上訴審97年6月19日審理時證述：「案發前認識上訴人，他是我媽媽那村的人。我知道上訴人，也知道他的名字」等語。因認是林0先向王0豪描述上訴人之相貌，王0豪始被動告知林0賢，上訴人符合林0賢所描述之人。以及洪0華於第一審審理時；高0群於第一審及原審審理時；兆0文於第一審審理時，均陳稱於指認相片時已與上訴人有數面之緣。且依林0賢、洪0華、洪0彥等之陳述，案發現場之光線足以辨識人臉面貌，其等又均係近距離觀察案發時包0強遭毆打之經過等情。因認林0賢、包0瑞、洪0華、兆0文、洪0彥均無可能有誤認上訴人之情。從而，警察機關縱未依（當時有效之）「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」所定注意事項，進行指認，但尚不生誤認之情，而得排除以「單一相片」指認所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況，自不得以司法警察僅提出上訴人之口卡片指認，遽認林0賢等人於警詢中所為指認之陳述，以及高0群於警詢時看過上訴人之照片後，於偵查中所為指認之陳述，均無證據能力等語。惟查：1.依林0賢於93年11月1日警詢時所述，全然未提及其如何得知上訴人係當日毆打其與包0強之人，即逕為陳述「上訴人有參與毆打我與包0強」等情，並陳稱：因為受到周0平出言恐嚇斥其不要亂講話，所以在93年8月20日當天始未供出上訴人；上訴人係搭乘白色自小客車前往現場，並向警察機關提供明確車號等語（見93年11月1日警詢筆錄）。此與林0賢於第一審審理時證稱，其係因為王0豪告知：「上訴人應該是符合我們所形容的那個人，我們才去請警察調取上訴人的相關資料」等語，顯非林0賢自己之見聞，前後已有不符。此外，林0賢尚提供其與王0豪間之對話錄音，而於94年1月4日警詢時陳稱：「我是在93年12月16日下午16時至17時之間在王0豪住宅後面錄製，是我親自錄製。我是問王0豪案發當天的白色轎車是何人所有，王0豪回答說是『延平』男子所有，而他的職業是憲兵，後來我再問劉姓男子（『劉0富』真實年籍不詳）是何人，王0豪回答我說劉姓男子是林○○的舅舅，並且王0豪回答我說他們2人均有參與毆打被害人（死者）」、「我可以確定劉姓男子（『劉0富』真實年籍不詳）有參與並且追打，而且綽號『延0』男子在我逃逸時要幫助林○○抓住我，當時我看的很清楚」、「『延0』『劉0富』2人現在再被我看到，我可以清楚的指認」等語。甚且林0賢於94年4月23日警詢中所為指認，更明確陳稱：「劉0富是村長載我去平0村認人時認到的。『年0』（按即上述所指『延0』之男子）是我把長相及他所駕駛的白色豐田(TOYOTA)轎車敘述給我朋友王0豪聽，王0豪才告訴我該人就是『年0』，住平0村」等語。再者，林0賢更於第一審審理時證稱：上訴人的名字是王0豪告訴我的，我有向王0豪形容打我的人的樣子，我事後也有跟洪0華、洪0駿討論過，他們兩個也有看到打我的人，我們3人事後確認打我的是同一個人，我們就把這個人的樣子形容給王0豪聽，他就去想林○○家的親人有無這樣外型的人，就告訴我們上訴人應該是符合我們所形容的那個人，我們才去請警察調取上訴人的相關資料。我們有試著從車子的外型到平0村去找，看誰家有停放這種型的車子，林○○是平0村的人，周0平是佳0村的人，所以我們就針對這兩個村去尋找，黑色車子我們沒有找到，後來有問到林○○家有一臺同型的TOYOTA白色車子等語（見第一審卷一第149頁、151頁）。而所指TOYOTA廠牌白色汽車，車號為00-0000，於案發時之車主為年0之母傅0盛，平日係由年0及其妻劉0惠管領使用，亦據年0、王0豪於偵查中證述明確。果若屬實，則林0賢是否係經王0豪告知，始懷疑上訴人在場參與，而非基於自己當日的記憶？係依據現場有見到一臺白色汽車，始以年0家的TOYOTA廠牌白色汽車「以車追人」，而指認汽車使用人年0及上訴人？又林0賢於警詢時所稱之「延0」即年0，同因林0賢之指認，因具現役軍人身分，依當時法律規定，由軍事檢察官提起公訴，惟經軍事法院一、二審審理結果，以年0於案發當日，應已收假在營，且林0賢的指認有諸多瑕疵可指為由，判決無罪確定在案（見卷附國防部南部地方軍事法院96年度訴字第111號判決、國防部高等軍事法院高雄分院96年度上訴字第95號判決）。可見林0賢雖於94年4月23日指認前，曾於93年11月1日警詢時指認年0及上訴人，惟不無受到王0豪的影響。是否因為上訴人與林○○、阮○○(00年00月生，姓名年籍詳卷)住在同村，且為阮○○的舅舅（年平為阮○○的姊夫），而有「先入為主」之影響？又其對於年0的指證既有誤認之情，對於上訴人的指認有無錯誤？殊值進一步研求。至原判決以林0賢於93年11月1日於警詢時所稱：「當時我停車要與他們談判，上訴人看到我停車，就用類似鐵管的棒子毆打我背部1下，我轉身就跑，在跑的時候我就往後看，看上訴人有沒有追我，我就看到周0平、塗0華就往被害人方向跑去，並圍住被害人。我看到周0平、塗0華、上訴人等3人，圍在被害人身邊毆打他。上訴人持鐵棍毆打被害人，至於周0平、塗0華等2人，我沒有看到他們持兇器。被害人被毆打時，我距離被害人約有6、7公尺，我很清楚看到周0平、塗0華毆打被害人，所以我記住他們的長相及特徵，至於上訴人是毆打我的人，我對他更加有深刻的印象」等語，作為證據能力有無之判斷，忽略林0賢有無可能以錯誤記憶將現場犯罪嫌疑人逕以上訴人為取代對象，似有混淆證據能力與證明力之虞，一併指明。2.洪0華於上訴審再審審理時證稱：現場看見的車子，我只記得車型，類似的白色車子，我是看到車子側面，我有在我表弟高0群家隔壁看過，但我不敢確定是哪一家車廠的車子，車子沒有特殊之處，我有跟被害人的爸爸說是白色的車輛，我沒有跟著去找車。當天下車的那個人，本來第一眼我還認不出來我有看過，可是我在想說這個人很面熟，我跟林0賢講那個怎麼那麼像是住在我表弟（高0群）隔壁那個人，林0賢跟我講說就是他，所以在我的腦海裡就變成是正確的（原審原再字卷一第169至174頁）。則洪0華前所指與上訴人有數面之緣，是否屬實？是否受到林0賢之引導？對於上訴人之指認，有無摻雜來自林0賢之主觀意見或資訊？且林0賢於警詢、第一審審理時均供承，其於案發前不認識上訴人，沒有見過上訴人，好像是在林○○住家前見過，但不確定是不是上訴人等語。既於案發前未見過或不確定，卻以肯定之說法傳遞予洪0華，洪0華是否有因而受到不當資訊誤導之情，始為指認上訴人之陳述？同有疑義。3.洪0彥於第一審審理時固證述：我有告訴洪0駿，上訴人也在現場，我是依據上訴人的臉型、身材判斷；從案發後迄今，我沒有與任何人討論本案，在警局碰到及製作筆錄時，我們也沒討論等語（見第一審卷一第181背面至182頁），惟其於上訴審再審審理時改稱：案發後我們有一起討論過車子的顏色、在場的人，我有看過白色的車子來我們村莊的林○○家，就是那一臺，因為車型是一樣的，他的車燈有改裝，那白車一到打架現場，我就認出來了，我沒有跟著證人杜0芬、林0賢去找車等語（見原審原再字卷一第164頁至第168頁）。則洪0彥對於其於指認上訴人之前，是否有受到其他人之影響，其陳述已有先後不一，究係隱瞞其受到他人影響，抑或單純記憶不清？已有可疑。4.高0群於第一審審理中證稱：被害人的父母有跟我談到本案等語。另於上訴審審理時證稱：林0賢問我有沒有看過那臺車子，我跟他說好像出現過，因為我住在林○○家隔壁，他們有時候會去林○○家那邊，所以我對那臺車子有印象，我看打人的人身材加上車子有點面熟，因為他會到我們那邊，我有印象看過這個人（見第一審卷一第163頁、原審原再字卷一第178至181頁）；且上訴審審理中，經提示車號00-0000汽車（即證人等所認為上訴人及年平家中之白色汽車）之照片以供辨識時，證稱：我記得是圓圓的，長得不太像這臺各等語（見原審原再字卷一第178頁背面）。參以對於現場車子的描述，洪駿華陳稱「並無特殊之處」；洪0彥則指稱「車燈有改裝」；王0豪另證述「聽聞林0賢表示涉案汽車之車頭有做『小包』加長的裝飾」等語。可見上述證人對於所指汽車特徵之描述，多有差異，卻能一致指向係在林○○家出沒之車輛？究係基於其等現場觀察之原始記憶，或已受到各種外來資訊之污染？亦有疑竇。5.再者，除林0賢外，其餘在場證人首度指認上訴人的時間均在94年4月23、26、30日，距案發當日已有8個月之久，均非於案發後的立即或相近時間，保留其等對於案情或涉案之人的原始記憶。在指認上訴人之前，已歷經林0賢、杜0芬「以車追人」，林0賢詢問不在案發現場之王0豪，以及各證人間相互討論、交換意見等情。其等均與上訴人並非熟識或於案發現場相處有一定時間，上訴人更非公眾或知名人物，而無得以「單一相片」指認之例外。司法警察以上訴人之「單一相片」接續使上述證人等進行指認，是否能排除充斥外力干擾、資訊誘導，以及證人相互影響之諸多指認錯誤的風險？饒有再加審酌之餘地。6.上述各項疑點，影響林0賢、洪0華、洪0彥於警詢中，經司法警察提示上訴人的「單一相片」，所為之指認陳述，以及高0群於警詢中看過（但未指認）相片後，於偵訊時之指認，有無證據能力？有無誤指？自應詳加調查、審認，始能據以為證明力高低之論斷。原判決對於上述各項疑點，均未進一步審究，亦未為必要之說明，遽行判決，致上訴意旨執為指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
(二)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，於證據法上屬直接證據，具有極高之證據價值，惟指認係依憑指認人對於犯罪嫌疑人當場的記憶，實務上常見指認錯誤之案例，證人指認錯誤除可能係故意為不實陳述者外，更常見「誠實」的錯誤，亦即指認人發生錯誤之指認而不自知。蓋人的觀察知覺過程或記憶可能有瑕疵，且人的表達亦有不精確的危險，尤以對於陌生或非熟識者，且非公眾或知名人物之指認，為免產生錯誤指認，其指認是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認。指認人即使立於證人地位而為指證及陳述，縱其指述前後並無瑕疵，仍不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指認證言之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。至所謂補強證據，參考刑事訴訟法第156條第2項自白補強法則的意旨，非僅增強指認人指認陳述之憑信性而已，當係指除指認本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，仍須因補強證據與待補強之指認證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決主要採取林0賢、洪0彥、洪0駿、洪0華及高0群於警詢、偵查及第一審審理時之指證，認定上訴人於93年8月20日凌晨1時許，有從現場自白色汽車下車，持鐵條或木棍等兇器攻擊被害人及林0賢等情，並說明：1.以上訴人與其兄即證人劉0財於95年7月16日之通訊監察錄音譯文（檢察官於同年7月6日勘驗現場後），其中劉0財詢問上訴人：「大水溝他（指林0賢）怎麼看到你」、「那邊又那麼暗」、「沿著水溝邊緣唷」等語時，上訴人答稱：「對啊」、「他沒有跳下去」、「對啊，又改詞了啊」等語，而認上訴人應有在現場，並目睹林0賢於案發後逃跑之方向，始能知道林0賢於案發時並「未跳入水溝」之事實；以及劉0財因已由不明管道得悉警方有何證據資料，且知警方欲詢問其家人查證上訴人是否在場，因於第一審審理時，避重就輕，而為迴護上訴人之證述。2.上訴人與阮○茹（即少年阮○○之胞姐）於95年7月12日10時27分許之通話內容，上訴人顯欲在阮○茹被通知於同日（95年7月12日）接受警詢前，影響阮○茹關於93年8月18日飲酒行程之記憶；阮○茹對於當天日期並無把握，一再表示「我是不知道日期」、「不是18號吧」等語，上訴人仍一再向其稱就是「8月18日」等語。因認依此等通訊監察錄音譯文、劉0財迴護上訴人之證詞，均可作為上訴人確有在案發現場之補強證據等情。惟林0賢、洪0彥、洪0駿、洪0華及高0群等所為指認，均有前後不一，或互核矛盾之情，已有瑕疵可指。至上訴人與劉0財、阮○茹之通訊監察錄音譯文，或僅係親屬間基於關心所為詢問，上訴人並質疑林0賢之供詞多所改變與增修，而上訴人期望阮○茹能為有利其之證詞，可否即逕認上訴人形同自承其有在事發現場？尚非全無疑義存在。上訴人與阮○茹、劉0財間，所為上述通話之依據或真意為何？有無合理解釋？仍有傳喚阮○茹、劉0財到庭調查之必要。原判決依憑此等補強證據，而未調查上情，亦未為必要之說明，逕為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
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