調查官甲偵查公務人員乙貪污收賄案，在行賄之人丙使用之雲端硬碟內查獲行車紀錄器檔案，內有乙收賄之影音檔。乙抗辯該行車器錄器檔案並非原始檔案，且有變造之情形，無證據能力。問乙之抗辯有無理由？
實務見解
最高法院107年度台上字第3724號刑事判決
我國社會隨著電腦資訊及網際網路科技之快速發展，利用電腦、網路犯罪已屬常態，而對此形態之犯罪，相關數位證據之蒐集、處理及如何因應，已屬重要課題。一般而言，數位證據具無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性、內容非屬人類感官可直接理解（即須透過電腦設備呈現內容）。因有上開特性，數位證據之複製品與原件具真實性及同一性，有相同之效果，惟複製過程仍屬人為操作，且因複製之無差異性與無痕跡性，不能免於作偽、變造，原則上欲以之證明某待證事項，須提出原件供調查，或雖提出複製品，當事人不爭執或經與原件核對證明相符者，得作為證據。然如原件滅失或提出困難，當事人對複製品之真實性有爭執時，非當然排除其證據能力。此時法院應審查證據取得之過程是否合法（即通過「證據使用禁止」之要求），及勘驗或鑑定複製品，茍未經過人為作偽、變造，該複製品即係原件內容之重現，並未摻雜任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性，如經合法調查，自有證據能力。至於能否藉由該複製品，證明確有與其具備同一性之原件存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題。
最高法院111年度台上字第5408號刑事判決
「數位證據」係指儲存於電磁紀錄載體，或是以數位方式傳送，所產生類似文書之聲音、影像及符號等，於審判中得用以證明待證事實之數位資訊證據，具有無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性等特性。在刑事訴訟程序中以數位證據作為證明待證事實之證據時，因人類無法直接閱讀、聽取或是感知其內容，必須要借助電腦等相關設備，才能知悉該證據所內含之訊息，對於儲存於電腦或相類設備中的證據資料，任何印出物或其他可以視覺閱讀、辨識的輸出物，如果能正確呈現該證據資料之內容，即證據的原件，屬依事物本質所能提供之最佳證據，自具有證據能力。
最高法院111年度台上字第2219號刑事判決
關於電磁紀錄檔案即數位證據之證據能力，倘係複製檔案，因可能被偽造、變造之危險性較高，故依「最佳證據原則」，以提出原件為原則，俾確保數位證據之真實性。惟倘原件已滅失、毀損或有其他正當理由而不能提供時，經綜合其餘相關證據資料，並經與原件核對無訛，證明內容並無虛偽不實或係以不正方法取得等情形，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，自得為證據。
最高法院112年度台上字第320號刑事判決
㈠、以具有證據能力之原始電磁紀錄等數位證據作為證據時，法院必須依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行調查程序，亦即以適當之設備顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，否則依同法第155條第2項關於未經合法調查之證據不得作為判斷依據之規定，禁止憑以認定事實。從上開第165條之1第2項之規定，與同法第164條關於證物或文書之調查，應提示使辨認或告以要旨之規定，以及同法第165條關於書證之調查，應宣讀、告以要旨或交閱覽之規定，係立法技術就關聯條文所為歸類編排之體例以觀，第165條之1第2項係對於具有證據能力之數位證據，應如何進行調查之程序與方法之規定。至若個案僅餘存原始數位證據之替代品，而缺乏原始數位證據可供勘驗或鑑定以比對其間有無差異者，例如：利用行動電話以通訊軟體發送文字訊息之原始電磁紀錄，因遺失、湮滅或被隱匿等原因而闕漏，舉證方僅提出以行動電話截圖功能加以擷取或以數位相機拍攝而列印之影（圖）像，或以感光底片相機翻拍沖洗之照片，並主張上開文字訊息截圖紙本與原始電磁紀錄並無實質差異，而具有證據能力並得憑以認定事實，但卻為對造方所否定而加以爭執，則該等文字訊息截圖紙本，是否具有適法證據能力之爭議，因與具有證據能力證據之調查程序與方法之規定無涉，顯無從依上揭第165條之1第2項規定加以釐清判別。我國刑事訴訟法對於原始數位證據之替代品於何等情況下具有適法之證據能力，暨其據以判斷之事項與標準為何，尚乏明確規範。惟證據資料是否具有適法之證據能力，屬於法律事項之判斷，尚非不得參考外國實定法（包括國會通過之制定法與相關法規等）及司法實務見解尋求解決之道。蓋外國法制於我國雖不具有法規範效力，然各法域不同之實定法與司法實務運作，多有蘊含或反映人類共通之理性思維或價值取向者，於我國實定法就同類事項規範密度不足甚或缺漏時，在與我國實定法不相衝突且得因應實務需求，復不違背法學方法論之情況下，資為我國法解釋之參照與指引，或為法律發現之續造，允為法所容許甚且係積極之要求。
㈡、考諸英美法系證據規範中關於文件「最佳證據」法則之涵義，往昔於普通法上雖曾有過限於最佳之證據始具有證據資格之見解，然時至今日，依制定法而言，則係指依事物之性質，舉證方若能提供更佳之證據，則原則上禁止以次佳之證據為證，反面而言，若某項證據已係舉證方所能提供之最佳證據，即不得遽行排除其證據資格之意。此觀下列立法例即明：⑴、英國「2003年刑事司法法」（CriminalJusticeAct2003）第133條關於「文件內容之證明」規定略以：文件之內容在刑事訴訟中具有證據之可採性（admissible，按即證據之許容性，相當於我國所屬大陸法系之證據能力概念），得提出該文件，或者不論該文件是否存在，亦得提出其實質部分之複製件，以法院許可之任何方式進行驗真。⑵、美國聯邦證據規則（FederalRulesofEvidence）第1001條﹙d﹚中段就數位形式書寫品或錄製品之原件規定「對於以電子形式儲存之信息而言，『原件（Original）』係指準確反映該信息之任何列印輸出，或其他可目讀之輸出」；又同規則第1002條就「原件要求」之規定略以：為證明書寫品、錄製品或影像之內容應提出其原件，除非本規則或聯邦制定法另有規定。而同規則第1004條之₍a₎₍b₎₍c₎款則另設「關於內容之其他證據可採性」之例外規定略以：非由於應舉證者之惡意行為所造成原件佚失或毀損者；透過任何可利用之司法程序而無法獲得原件者；該原件由對方所控制並受通知應提出而未提出者。其次，關於證據關聯性之問題，依同上規則第901條之規定，舉證者就其所舉某特定證據即係其所宣稱之證據，須提出足以支持其主張之證據憑以驗真（authenticate）。美國聯邦巡迴法院多認為上開證據驗真之規定，亦適用於數位證據，且對於驗真所憑證據之種類及其證明程度，係採取包括直接證據及間接證據皆可，而達表面可信或相對優勢即足之見解，並認為除非有明確之證據可證明電腦紀錄遭竄改，否則若舉證方已盡其驗真之舉證責任，即不應排除電腦紀錄作為證據之可採性。是以，所謂「最佳證據」法則，其義為欲證明某項文件內容之最佳證據，原則上應係該文件之原件，例外亦得以準確重製原件且與原件原則上具有同等可採性而為原件對應物之複製件（duplicate，美國聯邦證據規則第1001條﹙d﹚款及第1003條規定參照），或以原件或其複製件之替代品加以證明，而非限於原件始具有證據資格之意；再證據驗真程序所憑之證據，其種類並無特別限制，且其證明力不須達完全無合理懷疑之程度。
㈢、在我國法制框架下援引前述「最佳證據」法則或驗真規定，作為刑法第220條第2項所稱關於電磁紀錄類別之準文書（下稱數位文書，關於證據屬性或類別，則稱數位證據），於刑事訴訟上涉及證據能力有無判斷之解釋參考或為法律續造而言，關於用以證明數位文書內容之證據，並非僅限於數位文書之原件，即令係衍生自數位文書原件而以其他非數位形式呈現之替代品，倘符合諸如：原件佚失或毀損並非舉證方惡意所為、透過司法程序仍無法獲得原件、對造方刻意不提出原件，或對造方就原件替代品之證據適法性並不爭執等條件時，數位文書原件之非數位形式替代品，例如以影印或攝像技術所重製列印或沖洗之紙本或照片等物件，若能通過驗真程序，確認其如同原件般與待證事實間存在關聯性，且滿足其他證據適格性要求而具有合法之證據能力者，即非不得資為判斷審認之依據，此項證據法理之採用，應為我國刑事訴訟法所不禁。又對於上開非數位形式替代品之驗真，在缺乏數位文書原件可供比對時，憑以判斷其證據關聯性暨證據能力有無之證據種類，包括直接證據及間接證據，且其證明作用不須達一般人均認為真實而完全無合理懷疑之確信程度，斯亦符合我國實務所採略以：涉及犯罪責任及國家刑罰權存否之實體事項始須適用嚴格證明法則，除此以外，關於訴訟程序上諸如證據與待證事實之關聯性，或證據有無證據能力等事項，法院為獲得相關訴訟資料所使用之證據方法，則擁有較廣泛之選擇或裁量自由，暨較寬鬆之證據調查程序及證明程度要求，而從自由證明法則即可之見解。
㈣、本件檢察官對於被告等所涉違反組織犯罪防制條例案件偵查蒐證結果，以黃0泰之綽號「狀元」、奚0滽之綽號「國寶」或「寶少」、陳0年之綽號「大飛」、林0崴之綽號「大冠」、蘇0祺之綽號「阿祺」，其等分別以太陽符號圍繞「狀元」、「寶少」、「飛」、「大冠」及「祺」之圖樣，作為其等所申辦「微信」帳戶之頭像，且透過「微信」聯繫其等所屬犯罪組織事務。而蘇0祺所持用之0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000），遭警方於106年4月24日持臺灣新北地方法院106年聲搜字第917號搜索票（上載搜索範圍包括手機電磁紀錄，見原審卷㈢第245頁）搜索扣押，經警方勘察並擷取上開行動電話螢幕所顯示之「微信」文字對話紀錄暨其內容略以：奚0滽自106年3月2日起至同年4月24日止，在「微信」內標註太陽符號之「☼北新莊☼核心﹙7人﹚」、「☼北新莊☼家…﹙10人﹚」及「☼﹙17人﹚」等通訊群組裡，陸續發送諸多關於「太0會、北0莊」之組織發展、招募成員、行動指示、幹部層級管理及訓飭幫眾行為等事項之文字訊息，其中並提及黃0泰在組織中之階級地位高於奚0滽之情略以：「下次要打給長欸狀元哥前先告知我！草泥馬，我被幹，你越級，注意點！」、「狀元哥也明說了啦，我要整治你們膽識了啦！北0莊敢衝的沒幾個啦，自傲的倒是很有」等語；而陳0年、林0崴及蘇0祺對於奚0滽所發送之相關訊息，屢即領受或響應而回稱「收」、「是，大哥」或「大哥，收到」等字詞，其中林0崴更據而發送協調幫眾行動事項之文字訊息（見107年度他字第4616號卷第199至202頁及106年度他字第5148號卷第27至45頁），遂加以翻拍或列印成文字訊息截圖紙本（下稱系爭文字訊息截圖紙本）附卷後，並經檢察官援用而舉為本件起訴所憑證據之一（見起訴書第12至13頁）。上揭系爭文字訊息截圖紙本，係擷取蘇0祺所持用行動電話「微信」文字訊息原始數位檔案所輸出在該行動電話螢幕上之訊息（按原始數位檔案及其輸出在螢幕上之可讀訊息均係數位文書原件），並經翻拍或列印而成之物件，屬於衍生自原始數位訊息之二手證據即數位證據替代品，即令檢察官並未提出原始數位檔案，而無從透過勘驗或鑑定比對其等內容之間是否存在差異性，然依前述項次㈢之說明，仍不得率然排除其具有適法證據能力之可能性。原判決徒以該截圖紙本產生之過程涉及人為操作，苟經變造卻不具有痕跡性，且其所由之原始數位訊息既已滅失，而無從勘驗覈實二者間是否具有同一性，遽認該截圖紙本並無證據能力，而不得作為認定被告等有無本件被訴犯行之證據云云，尚嫌速斷。又卷查奚0滽與蘇0祺於107年6月29日、陳0年於同年10月31日，暨林0崴於同年11月28日之偵訊筆錄，以及被告等在第一審於109年10月20日審判期日，曾分別經檢察官及第一審審判長提示系爭文字訊息截圖紙本並告以要旨，俾調查釐清其上文字訊息內容何指時，大抵係陳稱略以：不清楚，沒印象，或祇係一般聊天，或彼此聯繫酒店事務等語，俱未曾爭辯或主張系爭文字訊息截圖紙本與原始數位訊息之內容有異（見107年度偵字第20801號卷第376至379暨387至388頁，107年度偵字第37758號卷第88至89頁，107年度少連偵字第364號卷㈡第246頁及第一審卷㈣第31暨52至53頁）。以上事證如果無訛，從被告等俱未保持緘默，且大致皆以系爭文字訊息截圖紙本所示內容，與原始數位訊息無異為前提，進而另為解讀陳辯以觀，檢察官就系爭文字訊息截圖紙本之形式真實性，顯已提示予包括蘇0祺在內之多數被告讓其等表示意見，且針對上開數位證據之替代品與原件是否不具有同一性之問題，其中奚0滽、陳0年、林0崴及蘇0祺於偵查中及第一審審理時，而黃0泰於第一審審理時，則均未為爭執。原判決遽謂系爭文字訊息截圖紙本未經檢察官向蘇0祺確認是否為真正云云（見原判決第69頁第10至14行），似與卷內訴訟資料未盡相符。況被告等嗣於原審審理時，雖爭執並主張系爭文字訊息截圖紙本與原始數位訊息並不具有同一性，然此項爭執之情況，不過係法院就檢察官所舉數位證據之替代品予以驗真審斷所憑事證之一而已，尚不能僅因被告等有爭執，逕即據以否定法院依憑其他事證驗真審斷之結果。再者，揆諸卷附新北市政府警察局刑事警察大隊110年11月10日新北警刑五字第0000000000號函覆原審，暨其所檢附之「新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄」略以：蘇0祺前揭遭扣押之行動電話，經送該大隊科技犯罪偵查隊勘察鑑識，並提取其內儲存之簡訊與及即時通訊軟體等訊息紀錄，而以PDF及HTML格式匯出置於勘察報告光碟內「黃0泰組織案數位鑑識報告」資料夾項下等旨（見原審卷㈡第249至272頁）。上述文旨所指經匯出之數位檔案，是否即系爭文字訊息截圖紙本所由來之原始數位訊息（即原件）之複製件而得供勘驗或鑑定？攸關本件數位證據之替代品與原件是否具有無差異性疑義之釐清，顯有進一步詳加調查究明之必要。原審對於上述經勘察鑑識所匯出之檔案，以及系爭文字訊息截圖紙本能否滿足證據驗真之要求，進而判斷其有無適法之證據能力，疏未加以詳查究明，並於判決內釐析說明其審認之理由，遽為有利於被告等之論斷，洵難謂無證據調查未盡及判決理由欠備之違法。
留言列表
