甲經營拍賣網站，為說明拍賣商品之外觀，使用手機拍攝商品實物，並以照片呈現商品使用方式及擺設方式，另使用繪圖軟體繪製圖畫，再使用專業攝影相機調整光圈，呈現背景、商品之光影明暗，營造商品傳達之意象。某日甲發現乙盜用其拍賣網站使用之照片，認侵害其著作權乃對提起刑事告訴及民事訴訟。問甲之主張有無理由？實務判賠金額如何認定？
法律規定
著作權法第3條第1項第1款、第2款、第3款規定：「本法用詞，定義如下：一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。二、著作人：指創作著作之人。三、著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」
著作權法第88條規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任(第1項)。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益(第2項)。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元(第3項)。」
實務見解
智慧財產及商業法院111年度民著訴字第88號民事判決
一、附表編號1至4、7至9所示之照片不具原創性，非屬著作權法所保護之攝影著作：
㈠按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是具有原創性之人類精神上創作，足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即受著作權法之保護。所謂「原創性」，包含「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作；「創作性」係指至少具有少量創意，且足以表現作者之個性及獨特性。創作如符合「原始性」及「創作性」二項要件，即屬受著作權法所保護之著作。故攝影著作，應認係指由主題之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作（最高法院98年度台上字第1198號刑事判決意旨參照）。
㈡兩造雖對於附表編號1至4、7至9所示照片為攝影著作乙情不爭執（本院卷第259頁），然上開照片是否為著作權法之攝影著作，為法律適用之範疇，本院得依職權判斷，不受當事人之拘束，由附表編號1至4、7至9所示照片觀之，僅係以相機拍攝附表編號1至4、7至9所示商品之外觀、形狀，除了使消費者一望即知該商品之外觀之外，並未呈現拍攝者個人之個性、獨特性，或與他人之作品間具有可資區別之變化，即未表現出作者個人獨立思想或感情或精神上作用，僅係單純呈現實物之照片，欠缺原創性，非屬著作權法所保護之攝影著作。
㈢原告雖主張附表編號1至4、7至9所示之照片均有特殊創意擺設、去背及添加商標等後製處理，具原創性等語。然去背、添加商標均為照片拍攝後之後製行為，並非攝影過程中攝影者於攝影時將心中所浮現之原創性，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，而客觀上可展現攝影者與他人可資區別之個性，足以呈現創作者之思想、感情之行為，原告雖主張有特殊創意擺設，然觀諸上開照片除附表編號1照片之商品係側面擺設拍照外，其於均為單純之商品正面拍攝，屬單純拍攝實物之照片，附表編號1照片之商品雖為側面擺設，然仍係單純擺放商品，並無特別之設計擺設，故上開照片均未展現作者個人之思想、感情，不符合著作權法所須具備最低創作性之要求。是原告之主張，尚不足採。上開圖片既非攝影著作，則被告縱於系爭網站使用上開圖片，亦無侵害原告就上開圖片之著作財產權之情事。
二、附表編號5所示圖片具有原創性，屬著作權法所保護之美術著作，附表編號6所示圖片具有原創性，屬著作權法所保護之攝影著作，且原告均為著作財產權人：
㈠按美術著作，係指包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作，著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第4款定有明文。又美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作，包括美術工藝品，須以是否具備美術技巧之表現為要件。職是，作品以美術技巧表現思想或感情者，亦能表現創作之美術技巧者，即可認其為美術著作。
㈡查附表編號5所示圖片係由原告員工利用電腦繪圖程式，以商品照片為底圖，再繪製羽毛、反光、水滴的圖樣構成一個三角鏈之插圖，並加上文字串，足認該圖透過排佈編輯、著色、明暗變化等特效技巧以及美術工序，展現創作人之創作思想、感情及美感，足以表現其個性及獨特性，已表現最低限度之創意，應屬受著作權法保護之美術著作。
㈢次查附表編號6所示圖片以商品為拍攝主題，商品放置於畫面中間偏左處，商品下方則為灰色布料為底圖，左側放置滿天星花卉，可知原告對於拍攝距離、取景角度、素材選擇、構圖布置與取捨等因素，均具有投入拍攝者相當之心思及情感，並非單純為機械式之呈現，復具有一定之商業目的，已足以展現拍攝者精神作用之創意，堪認具有原創性，自應屬受著作權法保護之攝影著作無訛，且被告對此亦不爭執（本院卷第259頁）。
㈣按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人；但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有，但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定，著作權法第11條第1項、第2項分別定有明文。經查，原告主張附表編號5、6所示圖片（下稱系爭圖片）為其員工於職務上所製作，被告對此亦不爭執（本院卷第259頁），依前開規定足認原告為系爭圖片之著作財產權人。
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