甲為A公司負責人，經營廢棄物處理事業，違反廢棄物清理法規定，未領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，遭檢察官起訴，問甲及A公司之犯罪所得該如何認定？
法律規定
刑法第38條規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」
實務見解
最高法院109年度台上字第5532號刑事判決
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之第三人，符合法定要件而取得犯罪所得者，亦同，為刑法第38條之1第1項前段、第2項所明定，立法意旨在澈底剝奪犯罪所得，消除犯罪誘因，於經濟犯罪及具有穩定社會系統屬「風險刑法」之環境犯罪尤然。列為環境刑法之刑法第190條之1之排放有害健康之物而污染河川罪、廢棄物清理法第46條關於未依規定清除、處理廢棄物，致污染環境罪等案件，其不法所得範圍之計算，依刑法第38條之2第1項規定「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，立法理由說明，明定沒收標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，適用自由證明已足，爰參考德國（當時）刑法第73b條之立法以明文規定。然估算並非恣意，應以合義務性之裁量為之，仍須具有合理之基礎，法院須先就估算基礎之連結事實加以調查審認，再選擇合適之推估方式，例如某特定領域之經驗法則，而普遍採用於稅法計算所得之「內部事業比較」及「外部事業比較」基準，即屬於合適之估算方法，所稱之「內部事業比較」，係指從行為人（或事業）之資料尋找可對照之已知數據，再據以推估無資料可查之待釐數額，並且可援用某段時間已知數據，來推知不具資料期間數據的「倍數」；所稱之「外部事業比較」，係指從相類似事業及相類似行為之已知數據，來推估待釐數額。又既係合適之推估方式，亦無「有疑惟利被告」原則之適用，其理至明。倘事實審法院未依卷內資料查明釐清，認定如何與估算基礎連結之事實，亦未採用合適之估算方法（例如內部事業比較基準），並依上揭程序而進行合理之推估，且於理由內依憑卷內事證就其依據為必要完足之說明，則所為之估算核即難認已盡適法調查之職責。是在認定上非顯有困難時，法院必須履行通常之調查義務，復就其如何估算予以訴訟參與者陳述意見之機會，而踐行相關調查程序，俾符憲法上正當法律之訴訟程序。若遽行自為認定沒收的範圍與價額，即非無證據調查未盡及理由欠備之違法。原判決以檢察官及被告等均未能提出有關購入成本之資料供核算其等各人之實際所得，即參考財政部訂頒101至104年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準之淨利率均為13％，核估計算被告等之各犯罪所得。惟依附表一、二所示各次交易、其中金額、相關單據欄之各編號次所載交易金額及其依據，似非不明確，而均列載相關卷附之各項發票、地磅記錄單、放行單、銷貨單、現金收訖回執單、轉帳傳票、存摺明細，伸0公司匯款申請書、手寫進貨單、記帳筆記本等單據資料，是否無可憑以稽考核算，而據以為「內部事業比較」資料加以對照俾尋求可知數據，再予推估無資料可查之待釐數額或與本件犯罪無關之成本？原審對此似未說明，復未詢問檢察官有無其他舉證或表示相關意見之機會（見原審卷四第123頁）。則原審就未詳查究明，亦未踐行上開調查程序，即逕以財政部國稅局訂頒之營利事業各業所得暨同業利潤標準，憑以計算被告等之犯罪所得，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。
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