妨害秘密與侵害配偶權－徐維宏律師的部落格

【抓姦案】阿昇生性風流，與怡君結婚後仍然到處拈花惹草，怡君忍無可忍，擬抓姦在床，乃至通訊行購買GPS裝置，安裝在阿昇駕駛之自小客車底盤下，又在住家客廳、臥室、浴室、廚房裝設針孔，在於電信箱裝設竊聽裝置，竊聽、竊錄市內電話，果真蒐集到阿昇與小三通姦之證據，並以侵害配偶權為由對小三提出民事侵權行為損害賠償訴訟，阿昇警告怡君之行為已經觸法，若不撤回訴訟將依法提告，問怡君之行為是否犯法？怡君可否主張為了維持婚姻及家庭，不該當犯罪嗎？

【抓猴業者案】承上，怡君委請吱吱徵信社辦理，徵信業者花果山收取報酬後完成上述行為，會觸犯何罪？

【說明】

外遇行為通常是秘密進行，難以發現，配偶通常後知後覺，甚至不知不覺，在發現蛛絲馬跡時，又會想方設法蒐集證據，想讓另一半認錯並迷途知返，並追究小三之責任，維護婚姻及家庭，惟蒐證之方式可能會涉及妨害秘密、通訊保障及電信法之規範，本案例簡介目前實務之見解，供民眾參考。

法律規定

刑法第315條之1規定：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」

刑法第315條之2規定：「意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第一項之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金(第1項)。意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者，亦同(第2項)。製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷(第3項)。前三項之未遂犯罰之(第4項)。」

通訊保障及監察法第24條規定：「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑(第1項)。執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑(第2項)。意圖營利而犯前二項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑(第3項)。」

通訊保障及監察法第25條規定：「明知為違法監察通訊所得之資料，而無故洩漏或交付之者，處三年以下有期徒刑(第1項)。意圖營利而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑(第2項)。」

實務見解

配偶之一方為探知他方有無外遇或通姦而裝設針孔或竊聽器，竊聽、竊錄他方非公開之活動、言論、談話，是否屬於刑法第315條之1規定之「無故」？

否定說

最高法院97年度台上字第4546號、100年度台上字第6345號刑事判決

隱私權與其他權利保障之取捨，應就個案情節依比例原則衡量其法益加以判斷，配偶之一方如有外遇，對他方而言，自屬極難忍受之事，是有外遇之一方必極力隱藏，以避免他方知悉，此項隱密在道德上雖具有可非難性，但通訊保障及監察法並未排除對於此種在道德上具有可非難性隱私權之保障，是以縱在道德上具有可非難性之隱私，仍為通訊保障及監察法所保護之對象，此觀之同法第三條第二項規定「前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」自明。惟同法第二十九條另規定有不罰之例外情形，以避免失衡，尤其第三款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」及第三十條規定為告訴乃論之罪，在立法上已考量其平衡性，且未排除配偶間隱私權之保護。本件上訴人所為竊錄行為，縱其目的係在探知郭某有無外遇或通姦之情形，與「無故」以錄音竊錄他人非公開談話之情形有間，而不構成刑法第三百十五條之一之罪責，然其違法竊錄行為並無通訊保障及監察法第二十九條所規定例外不罰之情形，且經被害人郭某合法告訴，自應依通訊保障及監察法第二十四條第一項處罰等旨甚詳，經核於法尚無不合。

肯定說

最高法院103年度台上字第3893號刑事判決

刑法第三百十五條之一妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有伸張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待者，依該法第三條第一項第三款、第二項之規定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國家安全及社會秩序之目的，並符合法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑。質言之，夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由。

未經配偶同意，在配偶駕駛之自小客車底盤裝設GPS，觸犯之罪名為何？

臺灣高等法院100年度上易字第2407號刑事判決

GPS接收器所接收者為「位置」之資訊，並不包括意思表示之信息傳達，故應不包含在通訊保障及監察法之規範範圍，此有法務部101年2月14日法檢字第10100511840號函在卷可憑，本案被告於告訴人所駕自用小客車底盤下裝設GPS衛星追蹤器，以電磁紀錄竊錄他人非公開活動，被告與告訴人間並無意思表示之溝通，尚非通訊保障及監察法規範之對象。

臺灣高等法院104年度上易字第352號刑事判決

刑法第315條之1妨害秘密罪所保障之「非公開之活動」係源自憲法對於隱私權之保護，並未排除處罰公共場所之隱私侵擾行為，單以車輛於公共道路上行駛而認必不該當於「非公開之活動」，當非立法本意。而衛星追蹤器雖僅能紀錄車輛本身之行跡，未能即時見聞駕駛或乘客於車輛行駛過程中之對話內容及其他行止。但本罪之處罰要件係以工具或設備窺視、竊聽或竊錄他人之隱私活動，立法理由並明揭「未透過工具之窺視或竊聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處罰之」等語。足見各類電子、光學工具或設備（儲存載體），因不同於人為窺視、竊聽或人力跟監，而具有低成本、全天候、大量儲存、複製容易、重複播放之特性及危害強度，始為立法者課以刑事責任之本意。亦即行為惡性較輕之「故意窺視他人臥室、浴室、廁所、更衣室，足以妨害其隱私者」、「無正當理由，跟追他人，經勸阻不聽者」等非使用工具、設備之窺視或跟監行為，僅處以行政秩序罰（社會秩序維護法第83條第1款、第89條第2款）；而以工具或設備窺視、竊聽、竊錄他人之隱私活動，因侵害強度較高，則課以刑事處罰。以本件扣案之衛星追蹤器而言，在車輛移動之情形下，每5分鐘即自動紀錄一筆衛星定位資料，單日最高可紀錄高達288筆（每小時可紀錄12筆，每日最高達12X24=288）即時衛星定位資訊。足見以人力跟監比擬衛星追蹤器之持續、不間斷的紀錄車輛行跡，已有未合。且車輛各次行跡本身縱為公開性質、甚至對於訊息擁有者一開始並無價值，但利用衛星追蹤器連續多日、全天候不間斷追蹤他人車輛行駛路徑及停止地點，將可鉅細靡遺長期掌握他人行蹤。而經由此種「拖網式監控」大量蒐集、比對定位資料，個別活動之積累集合將產生內在關連，而使私人行蹤以「點→線→面」之近乎天羅地網方式被迫揭露其不為人知之私人生活圖像。質言之，經由長期大量比對、整合車輛行跡，該車輛駕駛之慣用路線、行車速度、停車地點、滯留時間等活動將可一覽無遺，並可藉此探知車輛使用人之日常作息、生活細節及行為模式。此一經由科技設備對他人進行長期且密集之資訊監視與紀錄，他人身體在形式上雖為獨處狀態，但心理上保有隱私之獨處狀態已遭破壞殆盡，自屬侵害他人欲保有隱私權之非公開活動。而此亦為美國法院近年來針對類似案件所採取之「馬賽克理論（mosaictheory）」（或譯為「鑲嵌理論」），即如馬賽克拼圖一般，乍看之下微不足道、瑣碎的圖案，但拼聚在一起後就會呈現一個寬廣、全面的圖像。個人對於零碎的資訊或許主觀上並沒有隱私權遭受侵害之感受，但大量的資訊累積仍會對個人隱私權產生嚴重危害。是以車輛使用人對於車輛行跡不被長時間且密集延續的蒐集、紀錄，應認仍具有合理之隱私期待。

通訊監察保障法第24條第1項所規範之對象為一般人民

最高法院101年度台上字第3416號刑事判決

通訊保障及監察法第二十四條第一項規定：「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑」，其犯罪行為主體並未規定限於公務員；參酌同條第二項所規範之對象，為執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，第三項則為前二項營利犯罪之行為人，足見其第一項之處罰對象應係針對一般人民；況若認同條第一項之犯罪主體亦以公務員為限，則與同條第二項所規定之犯罪主體雷同，其第一項規定豈非成為具文；又同法第三十條復規定同法第二十四條第一項之罪，須告訴乃論，茍同法第二十四條第一項之犯罪主體限於公務員，則公務員違法監察他人通訊，不僅侵犯被害人之隱私權，更違背公務員之忠實義務，有辱官箴，實不宜規定為告訴乃論之罪，足見同法第二十四條第一項之罪所規範之行為人，應為一般人民。

刑法第315條之1、通訊保障及監察法第24條第1項、電信法第56條之1三罪之關係

臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第11號

通訊保障及監察法之立法目的在保障人民之秘密通訊自由及隱私權，而電信法第56條之1之立法理由，亦載明「按現行刑法第133條對於妨害通信秘密者雖有處罰，惟其處罰對象限於郵務及電報機關之公務員，『為確保憲法第12條所定秘密通信自由之保障，並因應未來電信自由化，特明定對於妨害秘密通信者之處罰』，以資規範」等語，以及刑法第315條之1之規定係排在刑法妨害秘密罪章來看，可知上開三罪均在保障人民之秘密通訊自由及隱私權，而刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪，係針對無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者之處罰，係屬妨害秘密罪之概括規定，凡與妨害秘密罪有關，而不該當於通訊保障及監察法第24條第1項及電信法第56條之1第1項之規定時，均成立刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪（此從該條文於94年2月2日修法時增訂行為客體「身體隱私部位」來看，更可看出該規定實屬妨害秘密罪之概括規定）﹐以本案而言，通訊保障及監察法第24條第1項及電信法第56條之1第1項之規定係屬刑法第315條之1第2款規定之特別法，且只要適用通訊保障及監察法第24條第1項或電信法第56條之1第1項之規定，即足以包括非法侵犯通信秘密之不法內涵，而電信法第56條之1第1項之法定刑又重於通訊保障及監察法第24條第1項之法定刑，因此，Ａ之行為雖同時符合通訊保障及監察法第24條第1項之違法監察通訊罪、刑法第315條之1第2款妨害秘密罪、電信法第56條之1第1項之犯罪構成要件，惟該三罪係屬法規競合，依特別法優於普通法及重法優於輕法之原則，應從電信法第56條之1第1項之規定論處（臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會刑事類第19號提案、臺灣高等法院89年度上訴字第3474號判決要旨參照）。

徵信業者意圖營利而觸犯妨害秘密罪、違反通訊保障及監察法第24條第3項、電信法第56條之1之罪，依法條競合論以通訊保障及監察法第24條第3項之罪

臺灣高等法院101年度上更(一)字第56號刑事判決

通訊保障及監察法第24條第3項規定、刑法第315條之1第2款、電信法第56條之1第1項規定間，具法條競合關係，因刑法第315條之1第2款及電信法第56條之1第1項等罪之訴追，尚須具備告訴條件，通訊保障及監察法第24條第3項之罪，則不待訴追條件之具備，國家刑罰權即可發動，是依特別法優於普通法、重法優於輕法之原則，應優先適用通訊保障及監察法第24條第3項規定。

【案例解說】

【抓姦案】怡君在阿昇駕駛之自小客車底盤下裝設GPS、在住家客廳、臥室、浴室、廚房裝設針孔，竊聽竊錄阿昇與小三非公開之活動、言論、談話，是否該傷刑法第315條之1竊聽竊錄罪，必須視法院對於「無故」採取何種見解而定，若採取否定說，則不該當刑法第315條之1之犯罪。反之，法院若採肯定說，則該當刑法第315條之1之罪。

怡君在於電信箱裝設竊聽裝置，竊聽、竊錄市內電話，會觸犯通訊保障及監察法第24條第1項、電信法第56條之1第1項之罪，且怡君無法以為探知他方有無外遇或通姦為由，主張不構成犯罪。

【抓猴業者案】

吱吱徵信社之行為人花果山收取報酬，在阿昇駕駛之自小客車底盤下裝設GPS、在住家客廳、臥室、浴室、廚房裝設針孔於電信箱裝設竊聽裝置，竊聽市內電話，可能會觸犯刑法第315條之1竊聽竊錄罪、刑法第315條之2加重妨害生活秘密罪、刑法第306條侵入住居罪(學說有爭議)、通訊保障及監察法第24條第3項、電信法第56條之1等罪。