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按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時,雇主得預告終止勞動契約,勞基法第11條第5款定有明文。又所謂「不能勝任工作」,不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況,不能勝任工作者而言,即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」,違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在保障勞工權益,加強勞雇關係,促進社會與經濟發展觀之,自為當然之解釋(最高法院86年度台上字第82號、86年度台上字第688號、92年度台上字第353號判決意旨參照)。再勞基法第11條第5款規定,勞工對於所擔任之工作確不能勝任時,雇主得預告勞工終止勞動契約,揆其立法意旨,重在勞工提供之勞務,如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的,雇主始得解僱勞工,其造成此項合理經濟目的不能達成之原因,應兼括勞工客觀行為及主觀意志,是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者,舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內,且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後,仍無法改善情況下,始得終止勞動契約,以符「解僱最後手段性原則」(最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照)。

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