甲為銀行行員，銀行規定招攬保險可獲得一定比例之佣金，問佣金是否屬於勞動基準法第2條第3款規定之工資？
法律規定
勞動基準法第2條第3款規定：「本法用詞，定義如下：......三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」
實務見解
最高行政法院111年度上字第948號行政判決
㈠行為時（下同）勞基法第24條第1項規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。……。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第22條至第25條、……規定。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
㈡勞基法第2條第3款規定：「本法用辭定義如左：三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬（勞務對價性），且須經常性之給與（經常給與性），始足當之。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。是工資係勞工勞動之對價且為經常性之給與，倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資範圍內。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念，就給付之原因、目的及要件等具體情形予以觀察。
㈢為避免金融服務業業務人員向金融消費者銷售商品或服務時，僅以業績為考量因素，而忽略金融消費者權益及各項可能風險，金融消費者保護法第11條之1第1項及第2項規定金融服務業應訂定業務人員之酬金制度，並提報董（理）事會通過。金融服務業業務人員之酬金制度，應衡平考量各項風險，不得僅考量金融商品或服務之業績目標達成情形。為使金融服務業訂定業務人員酬金制度有所依循，行為時金融消費者保護法第11條之1第3項乃明定金融服務業業務人員酬金制度應遵行之原則，由所屬同業公會擬訂，報請主管機關核定。中華民國保險代理人商業同業公會則據上開授權，經金融監督管理委員會同意訂定酬金制度原則。上訴人依上揭金融法令制定酬金制度辦法（原審卷第271至272頁），該辦法第1條開宗明義揭示係依上開金融消費者保護法第11條之1規定及主管機關核定之系爭酬金制度原則所訂定，而依該辦法第2條第2項規定：「本辦法所稱酬金，係指因銷售保險商品或服務，而由本行給予之佣金、獎金及其他具有實質獎勵性質之報酬。但不包括與業務人員個人業績表現無關之獎金或紅利。」第3條第1、4、5款規定：「本行業務人員之酬金制度，除須符合主管機關及中華民國保險代理人商業同業公會所訂之規範外，應遵循下列原則：一、衡平考量客戶權益、保險商品或服務對本行及客戶可能產生之各項風險，並綜合考量財務指標及非財務指標因素。……四、保險商品依保險法令、公會自律規範或本行內部規範而致保險契約撤銷、無效、解除時，應按與業務人員所簽訂之合約或其所適用之辦法規定追回已發放之酬金。五、酬金制度不得僅考量業績目標之達成情形，並應避免於契約成立後立即全數發放。」第4條規定：「（第1項）前條所稱財務指標，係指以可量化之項目為衡量指標，至少應包含對佣金收入之貢獻度。非財務指標，應包含人身保險保單繼續率、相關法令或自律規範或作業規定遵循情形、稽核缺失、招攬糾紛、教育訓練時數出缺勤狀況、執行充分瞭解客戶作業（KYC）之確實度、招攬報告書填列之詳實度等項目。（第2項）前項財務及非財務指標內容，得按保險法相關規定或視管理及業務推展需求，簽請總經理核定後實施。」
㈣上訴人並再依據酬金制度辦法第4條第2項規定之授權，訂定酬金指標規範（原審卷第273至275頁），其中第3條「財務指標」規定：「本規範所稱財務指標，係指以可量化之項目為衡量指標，包含對佣金收入之貢獻度、完成洽訂保險契約之件數等，並以本行商品上架公文或獎勵函文所明定者為計算標準。」第4條「非財務指標（最高扣減上限20%）」規定：「（第1項）本規範所稱非財務指標，應包含人身保險保單繼續率、相關法令或自律規範或作業規定遵循情形、稽核缺失、招攬糾紛、教育訓練時數出缺勤狀況、執行充分瞭解客戶作業（KYC）之確實度、招攬報告書填列之詳實度等項目。（第2項）如有違反下列情事，予以扣減酬金比率，若屬同一事件擇重處分：一、法令/自律規範/作業規定遵循情形及稽核缺失（上限8%）……二、執行充分瞭解客戶作業準則（KYC）之確實度及招攬報告書填列之詳實度（上限5%）……三、招攬糾紛（上限6%）……四、教育訓練時數出缺勤狀況（上限5%）……五、保單繼續率……。」第5條「酬金發放原則」規定：「……三、各項酬金於核實後先發放80%，其餘20%為保留款，年度累計保留款總額於次年度結算非財務指標扣減率後發給，……四、本行將視實際作業情形，彈性調整各項酬金結算及發放時間。五、如有契約撤銷、取消投保或解約經保險公司追佣之情形，將追回已發放之酬金。」
㈤由上開規定可知，上訴人所核發之酬金受有相當程度之管理及控制，其規範目的為藉由酬金制度之設計內容，避免業務人員過度追求短期績效、或僅追求個人業績，而忽略金融消費者權益及相關風險。系爭產險佣金乃上訴人依據酬金指標規範等規定而發給，系爭產險佣金之發放非僅以受評員工之工作成果單純量化評斷，尚須衡量客戶權益、保險商品或服務對客戶可能產生之各項風險等非勞務因素，並應綜合考量財務指標及非財務指標因素，顯非繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，仍需視員工經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，並有延後發放機制，若保險契約撤銷、取消投保或解約經保險公司追佣之情形，將追回已發放之佣金。足見員工是否取得佣金之招攬保險報酬，確係繫諸於要保人是否同意投保或續保並繳付保險費，如要保人未為投保或續保並繳付保險費，員工即無從取得報酬，故該佣金非屬員工提供勞務之對價，自有別於經常性之給與，其性質自非勞基法第2條第3款所稱之工資，而係激勵員工士氣之恩惠性給與，不屬勞基法第2條第3款規定之工資範圍。系爭產險佣金既非屬勞基法第2條第3款所稱之工資，上訴人於給付所僱勞工李0穎107年12月；林0崗107年12月、108年1月及2月延長工時工資時，未將系爭產險佣金納入核算平日每小時工資額計算，自難謂有違反勞基法第24條第1項規定。被上訴人以上訴人違反勞基法第24條第1項規定為由，而依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，對上訴人作成原處分，即屬違法。原判決將系爭產險佣金認定為工資，遽而維持原處分，駁回上訴人之訴，依前開說明，核有判決適用勞基法第2條第3款規定不當之違背法令情事。
㈥綜上所述，原判決既有上揭違背法令事由，且其違法情事足以影響判決結果，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，應予准許。又因本件上訴人並無違反勞基法第24條第1項規定的事實已臻明確，且所涉法律問題已經兩造於原審充分攻防，本院自為判決，並不會對兩造造成突襲，故由本院本於原審確定的事實，將原判決廢棄，並判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，以及確認原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分為違法。五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
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