甲多層次傳銷事業主打瘦身健康食品，本檔期主推瘦身果凍，並在各大電商平台、網路廣告、有線電視台、廣播電台、報紙等媒體刊登廣告，以真人體驗方式聲稱只要吃了瘦身果凍，三個月內體重會下降至40至50公斤，縣市主管機關衛生局乃按照廣告刊登次數，一行為一罰處罰甲多層次傳銷事業。問衛生局開罰是否合理？甲多層次傳銷事業該如何主張權利？
法律規定
行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」
健康食品管理法第14條第1項規定：「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。」
健康食品管理法第24條第1項第1款規定：「 健康食品業者違反第十四條規定者，主管機關應為下列之處分：一、違反第一項規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。」
食品安全衛生管理法第55條之1規定：「本法所定之處罰，除另有規定外，由直轄市、縣（市）主管機關為之，必要時得由中央主管機關為之。但有關公司、商業或工廠之全部或部分登記事項之廢止，由直轄市、縣（市）主管機關於勒令歇業處分確定後，移由工、商業主管機關或其目的事業主管機關為之。」
食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第二十八條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」
食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準第4條規定：「判斷前二條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」
實務見解
最高行政法院109年度上字第749號行政判決
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違背法令之情形，應予維持。茲補充論述理由如次：
㈠按「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」已據健康食品管理法第2條第1項為定義規定，可知健康食品雖具有保健功效，惟本質上仍屬於食品。再者，同法第1條明定「為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」並於立法理由闡述：「……二、本法未規定者，依食品衛生管理法等相關法律之規定。」等語。是以，衛福部基於食品安全衛生管理法第55條之1授權規定所訂定之行為數認定標準第3條及第4條關於違反食品安全衛生管理法第28條廣告限制規定之行為次數判斷基準，基於同一法理，於違反健康食品管理法第14條第1項廣告限制規定之情形，仍應依相同標準認定其行為數。
㈡復按行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」立法理由載謂：「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」等語，足見行為人數個違反行政法上義務規定之行為，若不能視為同一行為者，即應分別處罰。而行為人連續多次之違規行為，究應評價為單一行為或數個行為，應兼顧達成規範目的之必要性，與違規行為構成要件該當性，不得有評價不足或重複評價之情形，故違規行為之個數判斷，必須就具體個案之事實情節，從行為人主觀犯意、構成要件實現及受侵害法益，違規行為發生時空之可分性與獨立性、違反行政法上義務規定所欲達成之規範目的等因素，依社會通念綜合判斷之，其有法令明文規範可據者，尤無捨棄不用，別事他求之必要。
㈢觀諸健康食品管理法第14條第1項規定：「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。」之立法目的，乃鑑於健康食品廣告係提供該食品之客觀資訊，以達招徠銷售為目的，涉及食品安全衛生，攸關國民健康權益之維護，故課予食品業者廣告健康食品應誠實敘述該健康食品所具有之成分、特性或效能，不得積極性地虛構或消極性地隱瞞全部或部分事實，或使用一般人容易產生不正確理解或判斷之詞句，避免民眾受違法廣告影響認知，產生健康、財產等損害，核與食品安全衛生管理法第28條關於廣告限制規定之立法目的無異。考量不同食品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，且廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道、電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送，係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，本質上與集合犯或營業犯係對違規者之營業行為或反覆多數行為統合評價有間，自不得將多次違規廣告視為同一違規行為論斷。故屬於不同品項之產品，或不同版本之廣告，或不同刊播媒介之個數，或不同日之刊播之廣告，各具獨立性及構成要件完整性，自非屬同一行為，若只論以一個違規行為或僅擇一裁罰，明顯有評價不足之情形，自應分論併罰，方符健康食品管理法第14條或食品安全衛生管理法第28條之規範目的，而無違背社會通念及遏止違規廣告之制裁意義。核諸上開說明，衛福部依食品安全衛生管理法第55條之1規定訂定之行為數認定標準第3條「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一不同品項之產品。二不同版本之廣告。三不同刊播媒介之個數。四不同日之刊播。」及第4條「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一違反之動機及目的。二違反之手段。三違反義務之影響程度。四違反義務所致之所生危害及損害。」之規定，既屬依法律之授權規定而訂定之法規命令，且無悖離食品安全衛生管理法第28條規定意旨，無違法律保留原則，自具法規範效力。則有關違反健康食品管理法第14條規定之廣告行為數之計算，自得適用上開行為數認定標準作為判定之準據。準此以論，上訴意旨主張：健康食品管理法第1條既明定「適用其他有關法律之規定。」自不包括行政命令在內，且健康食品管理法與食品安全衛生管理法規範之行政罰種類不盡相同，食品安全衛生管理法第45條第2項與健康食品管理法第24條第1項第3款之立法體例有別，無法任意比附援引，行為數認定標準第3條僅規範食品安全衛生管理法第28條之違法類型，難於適用於健康食品管理法之行政罰種類，如認為本件得適用行為數認定標準，將違反法律保留原則及授權明確性之本旨云云，資為指摘原判決援引健康食品管理法第1條規定，作為本件得適用食品安全衛生管理法及行為數認定標準之依據，顯有違背法令之論據，於法難謂允洽，不能採取。
㈣經查原判決認定上訴人於原判決附表列載時間，被高雄市政府衛生局及臺北市政府衛生局查獲多次在表列媒體、頻道或網站刊播上開「喜0纖」健康食品廣告，因內容有如附表所示之各該違規詞句，經被上訴人審認其廣告有宣稱之保健功效超出其健康食品登記許可範圍，適用健康食品管理法第14條第1項及第24條第1項第1款規定，作成原處分對上訴人上開9次違規廣告行為，各裁處10萬元罰鍰，總額計90萬元等情，核與卷內證據資料相符，堪為本院判決之基礎。經勾稽卷內證據資料，足認原判決附表所載各個廣告之查獲日、廣告內容及刊播媒介，並無同一之情形，則被上訴人參據行為數認定標準第3條及第4條之規定，就各個廣告分論併罰，自屬適法。
㈤上訴意旨雖援引本院97年度判字第704號、99年度判字第130號、100年度判字第1518號等判決及本院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議之意旨，主張被上訴人須將對上訴人違規行為之前次裁罰處分送達後，方得再對其後之違規行為，按次連續處罰云云。然：⒈觀諸上開本院97年度判字第704號、99年度判字第130號及100年度判字第1518號等判決均係針對違反郵政法第6條第1項規定之遞送通信性質文件為營業行為之行為個數所表示之法律見解，因上開條文明定以遞送通信性質文件之營業行為為其處罰要件，而健康食品管理法第14條或食品安全衛生管理法第28條之廣告限制規定，並未以營業為要件，自不得將違規者反覆多數之違規廣告行為統合為單一集合犯或營業犯予以評價，已詳如前述。是以，本件上訴人如附表所示之違規廣告行為，自無比照上開本院各件判決所表示之法律見解以認定其行為次數之餘地。⒉至於本院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議則就經主管機關限期改善，屆期仍未完成改善者，應如何按次處罰之爭議問題，表示法律見解，因處分相對人係負有改善義務，且未於限期內改善為其責任基礎，處分相對人受限期改善處分後，在完成改善前，其消極未改善之行為具單一性，必須經處分機關裁罰處分書送達後，始切斷其單一性，因此，處分機關未於處分書送達後不得連續為處罰。而食品業者違反健康食品管理法第14條之廣告限制規定，係以積極性行為表現之，各次違規行為獨立可分，其行政罰責任並不以主管機關命限期改善為要件，殊難比附上開本院庭長法官聯席會議決議意旨，以認定違規行為數。㈥從而，本件原判決論以：健康食品管理法就行為次數該如何認定，並未設有特別規定，食品安全衛生管理法對此有特別規範者，自應適用之。食品安全衛生管理法第28條第1項、第2項關於食品標示或廣告等言論內容之限制規定，與健康食品管理法第14條規定相類似，食品安全衛生管理法第55條之1已明確授權中央主管機關訂定行為數界分認定之標準，衛福部所定行為數認定標準，在不違反比例原則而無牴觸法治國一行為不二罰原則的前提下，健康食品管理法本身對行為數認定標準未特別規定，自得適用食品衛生安全管理法第55條之1授權訂定行為數認定標準，以判斷違反健康食品管理法第14條廣告限制規定之行為數等理由。復引據行政罰法第25條及行為數認定標準第3條、第4條規定，並參照本院107年度判字第629號判決意旨，敘明：如附表所示系爭廣告是在不同日期刊播，且有電視購物頻道與網路網頁媒介之不同，其連續不同日期之播放、刊載，每日可能接觸、閱聽之消費者勢不相同，違反義務之影響程度隨每日刊播而持續擴大，而健康食品管理法第24條第1項第3款要求主管機關應按次連續處罰至違規廣告停止刊播為止，意在有效遏止違法廣告，以維護國民健康、保障消費者權益，原處分依行為數認定標準第3條、第4條規定，將如附表所示之系爭廣告認定為9次違法行為而分別裁罰，符合立法目的且有必要，不違反憲法第23條規定之比例原則，不生一行為二罰之問題，未牴觸一行為不二罰之法治國原則，未適用本院上開庭長法官聯席會議決議，無違反憲法第7條所定平等原則之問題等語，論駁上訴人於原審之主張，認事用法俱無違誤，核無上訴人指摘判決違背法令之情形。
最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議
民國105年10月11日
法律問題：
甲公司非藥商，經查獲於民國103年2月11日至3月23日間在高點綜合臺、GTV八大戲劇臺、ETTV東森戲劇臺及綜合臺、GTV娛樂K臺、好萊塢電影臺等頻道，宣播「遠紅外線治療儀」（中文品名：仙佳美遠紅外線治療器，許可證字號：衛署醫器字第002838號）藥物廣告。地方主管機關認定甲公司非藥商擅自刊播藥物廣告共76次，違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1項及行政罰法第25條規定，按次裁處罰鍰新臺幣（下同）20萬元，合計1,520萬元。問：甲公司之刊播行為應論以違反藥事法第65條之一行為或數行為？
決議：
藥事法第65條：「非藥商不得為藥物廣告。」違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」而「廣告」乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售「遠紅外線治療儀」之目的，在民國103年2月11日至3月23日共41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。
最高行政法院108年4月份第2次庭長法官聯席會議
民國108年04月30日
法律問題：
廢棄物清理法第50條、第51條第2項關於「經限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰」之規定，其所稱「按日連續處罰」，處分機關是否應查驗，未改善者，始得逐日處罰？又按日處罰是否應按日逐次送達處分書，或得一次按日數裁罰合併送達？
決議：
主管機關依廢棄物清理法第61條授權訂定之違反廢棄物清理法按日連續處罰執行準則第3條第2項：「本法所稱改善完成，指完成前項改善行為，並檢齊證明文件報請處分機關查驗，經處分機關查驗符合規定者。」據此規定，依同法第50條或第51條第2項受限期改善處分之相對人，如未檢齊證明文件報請處分機關查驗，處分機關未查驗，則處分相對人是否已完成改善之事實未明，然所得出之法律效果乃「未完成改善」，處分機關得按日連續處罰之。該規定即為處分相對人就是否完成改善負客觀舉證責任之規定。因此，於改善期限屆滿後，處分相對人未檢齊證明文件報請處分機關查驗，處分機關毋庸經查驗其是否確實未完成改善，即得處罰。
處分相對人受同法第50條或第51條第2項限期改善處分發生依期完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前，此違反行政法上義務狀態持續中，於處分機關處罰後（處分書送達後）始切斷其單一性，之後如仍未完成改善者，方構成另一違反行政法上義務行為。再者，上開法律規定屆期仍未完成改善者，得按日連續處罰之目的，係督促處分相對人依期改善，處分機關以處分相對人未完成改善而處罰之，如果不即時送達處分書，使其知悉連續處罰之壓力而儘速改善，反而便宜行事，僅按日裁罰合併送達，即無法達到督促處分相對人完成改善之目的，與按日連續處罰之立法目的有違。因此，處分機關必須於處分書送達後始得再為處罰。
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