甲為監所管理員，私下夾帶香菸與遭羈押之乙，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員違法圖利罪。問甲可否主張香菸價值甚低，無實質違法性、可罰違法性而阻卻違法？
實務見解
最高法院110年度台非字第54號刑事判決
構成要件該當性、違法性，均為成立犯罪之要件。其中構成要件之形式規定本身，僅一般抽象違法性之類型推定，行為之具體違法性，仍有待個案作綜合之調查認定。基於刑法謙抑思想、最後手段性及罪責相當原則，並符合人民法律感情及社會通念，對於違法行為之評價，應就行為內容、程度，以被害法益是否輕微、行為逸脫是否輕微等基準，從質、量之面向，考量是否值得科處刑罰。倘其違法行為未達值得處罰之「可罰違法性」，即可阻卻違法，仍難成立犯罪。亦即行為雖該當犯罪構成要件之規定，但侵害之法益及行為均甚輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，且此項行為不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，始得視為無實質違法性，而不繩之以法。卷查，被告身為臺中看守所管理員，應恪遵法令，善盡戒護管理職責，僅因與陳0忠在外熟識，竟未能遵循看守所內管制收容人之吸菸規定，違背法令私下夾帶提供香菸予羈押該所之陳0忠，因而圖利陳0忠，危害政府對公務員盡忠職守之要求及一般人民對公務員公平公正依法行政之期望，誠屬不該，自難僅憑香菸價值低微，逕謂被告之嚴重違規行為不具實質違法性。原確定判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告違規夾帶贈與陳0忠之香菸未經吸用即於2天後經安檢查獲，且被告已於偵查中自白，復經臺0看守所予以記過1次懲處及調職處分，暨其刑法第57條各款所列一切情狀，從輕量刑並宣告附條件緩刑，已甚寬厚，核屬事實審採證、認事、量刑及宣告緩刑之適法職權行使，於法並無不合。非常上訴意旨仍以被告違規贈與陳0忠1包價值85元香菸之行為，即認定符合該罪之構成要件，其違法亦未達值得處罰之可罰違法性，應阻卻違法等語，指摘原確定判決未以具備阻卻違法事由，判決被告無罪，仍為科刑判決，亦有適用法則不當之違背法令，經核仍係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，亦屬無據。
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