甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙，經丙將其轉賣與甲，由於丙怠於行使權利，因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙，於第二審言詞辯論期日前，丙復對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴。問丙所提起之訴訟是否合法？與甲代位乙所提起之訴訟有何關係？
最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議
民國67年09月26日
提案：
院長交議：甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙，經丙將其轉賣與甲，由於丙怠於行使權利，因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙。惟於第二審言詞辯論期日前，丙已對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴。則甲代位丙行使權利有無理由?有下列三說：
討論意見：
甲說：債權人依民法第二百四十二條規定行使代位權時，債務人行使自己之權利不因而受何限制，甲之債務人丙既於第二審法院言詞辯論期日以前，對乙提起土地所有權應有部分移轉登記之訴，其怠於行使權利之情事，已不復存在，即與民法第二百四十二條規定之要件不合，甲之起訴非有理由。
乙說：債權人既經行使代位權，債務人之行使權利即應受相當限制。況債權人為行使代位權而起訴在先，除其代位權不成立者，不生既判力外，如就債務人之權利存否經裁判者，其既判力應及於債務人(參照民事訴訟法第四百零一條第二項)，如債務人更行起訴，即屬違背民事訴訟法第二百五十三條之規定，債務人之起訴在後，債權人之起訴在先，倘債權人之起訴係符合行使代位權之要件，其合法繫屬之訴訟尤不得因債務人在後之起訴而謂有瑕疵。
丙說：債務人行使其自己之權利，固不因債權人依民法第二百四十二條規定行使代位權而受限制。惟債權人既經起訴行使代位權，除其代位權不成立者，不生既判力外，如就債務人之權利存否經裁判者，其既判力應及於債務人，則債務人即無再行起訴，行使其自己權利之必要。如竟起訴，即屬欠缺權利保護要件中關於保護必要之要件，其起訴為無理由，並不影響債權人起訴在先之訴訟繫屬。
以上三說，應以何說為當？
請公決
決議：甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙，經丙將其轉賣與甲，由於丙怠於行使權利，因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙，於第二審言詞辯論期日前，丙復對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴，似此情形，甲(債權人)代位丙(債務人)對乙(第三債務人)提起之訴訟，與丙自己對乙提起之訴訟，並非同一之訴(參照本院二十六年渝上字第三八六號判例)。又甲前既因丙怠於行使權利而已代位行使丙之權利，不因丙以後是否繼續怠於行使權利而影響甲已行使之代位權，故甲之代位起訴，不限制丙以後自己之起訴，而丙自己以後之起訴，亦不影響甲在前之代位起訴，兩訴訟判決結果如屬相同而為原告勝訴之判決，甲可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行，一判決經執行而達其目的時，債權人之請求權消滅，他判決不再執行。兩訴訟之判決如有岐異，甲亦可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行，其利益均歸之於丙。
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