甲乙婚後感情不睦，甲因而外遇，乙為避免小三謀奪甲之財產，乃偽造甲之名義，將登記在甲名下之不動產過戶至乙名下以求自保，問乙可否主張正當防衛阻卻違法？
最高法院110年度台上字第2281號刑事判決參照。
刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必以基於防衛之意思，對於現在不法侵害所為之防衛行為，始足成立，倘非出於防衛之意思，則與正當防衛之情形有別。所謂不法之侵害，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之行為；所稱權利，則係指刑法及其特別法保護之法益。又所稱現在，乃有別於過去與將來而言。過去與現在，係以侵害行為已否終了為準；將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷。若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，均無由成立正當防衛。至於誤想防衛，則是指現在不法之侵害並不存在，行為人卻誤認其存在，進而實施防衛行為之情形而言。倘行為人並無誤認有現在不法侵害之存在，自無構成誤想防衛之餘地。卷查：上訴人於第一審及原審所辯「為求自保」乙節，乃指涉告訴人與他人通姦、逼迫其離婚，上訴人唯恐將來生活頓失所依，乃以事實欄所載之不法行為，將告訴人所有之土地及建物過戶至自己名下。依上訴人所述，其過戶行為無非係為確保其將來經濟不虞匱乏，惟告訴人於上訴人行為時，客觀上既無何所謂現在不法侵害法益（權利）之行為，上訴人主觀上即無認定或誤認其存在之可言。所謂「自保」之說，毋寧乃上訴人之犯罪動機及目的，其所為與出於防衛意思之正當防衛情形迥異。此情參之上訴人於原審供稱：「我是被家暴，他外遇，他欺負我，我才做這些事情」等語（見原審卷第80頁），尤見其實。原判決就上訴人所為是否符合正當防衛或誤想防衛乙節，其理由內未說明何以不構成，尚與理由不備之情形有別。上訴人於上訴本院後，始於上訴意旨指摘其已於事實審主張正當防衛，原判決就其所為是否符合正當防衛或有無「容許構成要件錯誤」之阻卻罪責故意等情，理由內均未說明，而有不載理由之違法云云，顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，且將犯罪動機與正當防衛之主張，混為一談，自難認是合法之上訴第三審理由。
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