甲先向藥頭購買毒品供自己施用，嗣毒友乙來找甲共同施用毒品，過程中乙缺藥，甲乃將所購得之毒品原價讓與乙。問甲之行為該當何罪？
法律規定
毒品危害防制條例第4條規定；「(第1項)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。(第2項)製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。(第3項)製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。(第4項)製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第5項)製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。(第6項)前五項之未遂犯罰之。」
毒品危害防制條例第8條規定：「(第1項)轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。(第2項)轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。(第3項)轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。(第4項)轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。(第5項)前四項之未遂犯罰之。(第6項)轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」
實務見解
最高法院101年度第10次刑事庭會議(三)
民國101年11月06日
決議：
【八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議】本則決議擬保留，內容修正如下：所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。
最高法院97年度台非字第220號刑事判決
本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑事訴訟法第三百條規定，法院得就起訴之犯罪事實變更法條，亦即法院依起訴認定被告犯罪事實，祗須不逾起訴基本事實之範圍，得自由為之，不以與起訴事實完全相同為必要。本件原起訴事實係以被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於不詳時間、地點，向自稱「蔡學文」、或綽號「阿銘」、「賢哥」之不詳年籍成年男子販入第二級毒品甲基安非他命後，再承前揭販入之犯意，於民國九十四年五月二十四日，由李0以電話與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之事宜，俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，被告即攜帶第二級毒品甲基安非他命至約定之台北縣中和市○○街某處，以一手交錢、一手交貨之方式，且以一千元之價格，接續販賣第二級毒品甲基安非他命與李0一次，得款一千元，因認被告涉有販賣第二級毒品安非他命之罪嫌云云。原審審理結果，認販賣毒品罪，係以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為犯罪構成要件。本件被告雖有收受證人李0一千元，而交付安非他命一包予李勉之行為，然依證人李0於警方前往證人受羈押之台灣台北看守所進行詢問中證稱：「我和甲○○二人的女朋友是親姐妹，我們可以算是褳襟關係。」等語，及於偵查中以遠距視訊具結證稱：「我只有施用安非他命，叫他幫忙調安非他命。」、「我記得只有叫他（指甲○○）幫我調一次而已。」等語，於第一審審理時亦具結證稱：「我有打電給甲○○，請甲○○幫我調安非他命，不是甲○○賣給我的，只有一次。」等語。被告收受李0給付之現金一千元後，所購入之安非他命一包之價格是否未及一千元致被告受有利益，綜觀全卷，並無此一不利被告之事證，且佐以被告與李0間彼此女友係親姐妹之關係，則被告於收受李0交付之一千元後，即代為調貨，嗣後並將所調取之安非他命一包交付李0之單純受李勉之託而出面調取貨物，亦無背於常情，此外，本件被告為警查獲時，並無扣得任何安非他命，且被告因另涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，其所持有經警取得通訊監察書所監聽門號0000-000-000號之行動電話，於上開時間與人聯絡時，雖有被告與董0誠間交易海洛因之內容，至於安非他命部分，縱有提及「硬的」，然僅有談論第三人處有貨源，亦無任何販賣安非他命之交談內容，尚難僅憑上開提及「硬的」等話語之通話內容，遽為不利被告之認定。既無查獲任何被告有向前手「蔡0文」等購入安非他命之事證，亦未查獲被告任何購入安非他命之數量及價額之帳冊等資料，更未查扣任何安非他命，參酌被告遭長期監聽之電話譯文內容，均無任何販賣安非他命之對談，實難認被告有何意圖販賣而販入安非他命之事實，至於被告收受李0一千元而代為購入安非他命一包供李0個人施用乙節，雖為被告所是認，然被告上開犯行，既無證據證明有何獲利之可言，亦難認有營利之意圖，自不得僅以被告有代意圖施用安非他命之李0調貨供其施用，即認被告有營利之目的。本件公訴人所舉證據，顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有此部分販賣第二級毒品罪之程度，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之判決等語。此有卷附之起訴書及判決書可稽。原判決理由中既已敘及無證據足認被告有販賣，則對於起訴所指之販賣第二級毒品部分自屬已有判決。然毒品危害防制條例第八條所指之「轉讓」行為，係指非基於營利之意圖，而以原價或低於原價，甚或無償，將毒品轉讓給他人之行為，其交付、收受之雙方，係立於對向關係者而言。本件原判決理由中既已認定被告並無營利之意圖，惟於收受李勉交付之一千元後，即代為調貨，嗣後並將所調取之安非他命一包交付李0，被告係受李0之託而出面調取安非他命，則被告之行為即已合乎轉讓之要件，而此項轉讓安非他命之事實，自應構成犯罪，且與起訴之犯罪事實所指移轉安非他命所有權之主要事實，具有同一性，自得變更檢察官所引應適用之法條，逕為有罪之科刑判決。乃原判決疏未適用上開法條，遽為被告無罪之諭知，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。但原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
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