A公司發布工作規則規定勞工若欲請特別休假，應依照工作規則排定之甲、乙、丙、丁四種排休方式，不接受其他方式。某日勞工B請特休時，不依照A公司工作規則規定之方案，遭A公司拒絕，B乃向勞工局檢舉。問A公司工作規則是否合法？
法律規定
勞動基準法第38條規定：「（第1項）勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。（第2項）前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。（第3項）雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。（第4項）勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發工資。（第5項）雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。（第6項）勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」
勞動基準法施行細則第24條規定：「（第1項）勞工於符合本法第三十八條第一項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。（第2項）依本法第三十八條第一項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利：一、以勞工受僱當日起算，每一週年之期間。但其工作六個月以上一年未滿者，為取得特別休假權利後六個月之期間。二、每年一月一日至十二月三十一日之期間。三、教育單位之學年度、事業單位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間。（第3項）雇主依本法第三十八條第三項規定告知勞工排定特別休假，應於勞工符合特別休假條件之日起三十日內為之。」
實務見解
最高行政法院109年度上字第111號行政判決
㈠按本件原處分以上訴人涉及違反勞動基準法第38條第2項關於勞工排定其特別休假之規定，而予以裁罰。關於系爭規定之立法，考其沿革可知，係為助於勞工恢復工作後所產生的疲勞，維護勞動力，以落實勞工休息權（參該法第38條修法理由），法律賦予一定年資者具有一定日數之特別休假權利。初始設計經由勞資雙方協商而確定特定休假日期；嗣因資方經常以給付相對之薪資取代特別休假之提供，乃於105年12月21日修訂為「由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」此稽之附表所列勞動基準法第38條第2項之新、舊條文，及相關之該法施行細則第24條第2項及舊法之同條第2款，對照可明。另原審在審理中曾去函主管機關勞動部查詢相關制度事宜，經該部以108年9月3日勞動條3字第1080130943號函復以「說明：……二、105年12月21日修法前之特別休假制度，說明如下：（一）我國特別休假制度於民國73年勞動基準法（以下簡稱勞基法）施行前，工廠法已有相關規範，勞基法立法後迄至105年12月21日之修正前，有關特別休假之規定未曾修正。依是時勞基法第38條之規定，勞工繼續工作滿一定期間者，雇主應依法給予勞工一定日數之特別休假；至特別休假日期之排定，依當時同法施行細則第24條第2款規定，應由勞雇雙方協商排定之，實務運作上，勞資雙方如無法協商合致，可由勞資各就一半之日數排定。……（三）有鑑於當時之法令規定對於勞工特別休假之期日，係勞雇雙方協商排定，且其未休畢特別休假僅於可歸責雇主原因時，雇主始應發給未休工資，實務執行時多有勞工稱特別休假之請休為雇主所掌控，權利難以受到保護，事實上「看得到、吃不到」之爭議。（四）105年12月21日是次修正，立法委員盧秀燕、……，紛就特別休假之規定，改採『應由勞工排定』為原則提案修正……三、105年12月21日修訂之特別休假制度，說明如下：（一）……於同條第2項增加『特別休假期日，由勞工排定』之原則性規定，明確賦予勞工特別休假期日之排定權，惟併有『但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整』之例外規定。（二）依105年12月21日修正之特別休假規範，勞工於符合勞基法第38條第1項所定特別休假要件時，雇主即應依法給予勞工特別休假。後依同條第2項規定，勞工得於法定特別休假日數範圍內，於年度間依其意願排定行使特別休假之期日，免除出勤義務，雇主無得否准。雇主若『基於企業經營上之急迫需求』，經與勞工協商合致，可調整之；業經勞工提出並排定特別休假期日者，勞工因個人因素欲調整特別休假期日者，亦應經與雇主協商合致，始得調整變更。四、有關雇主得否以工作規則、勞動契約等方式，要求勞工應於事先（排定特別休假前一定日數）提出申請等情，說明如下：（一）查有關工作開始及終止之時間、休息時間、休假等事項，應於勞動契約中約定，勞動基準法施行細則第7條定有明文。勞資雙方如協商約定於一定合理範圍期限前，排定特別休假期日，雖無不可，惟勞工如未依約於一定期限前排定特別休假，雇主亦僅限於有勞基法第38條第2項但書所定事項得與勞工協商調整外，餘仍應依法給予勞工特別休假。（二）輪班制或排班制之勞工，其排定特別休假期日之規範與其他勞工並無二致，勞資雙方仍應依上開說明辦理；至輪班生產之事業單位因勞工臨時之請假，致有人力調派之需求，於必要之限度內，得依勞基法第32條第4項或第40條規定辦理。七、……又依現行勞基法第38條第2項本文既已明定特別休假期日，由勞工排定之，雇主提醒或促請勞工排定休假，尚無不可，惟仍不得限制勞工僅得一次預為排定或非於特定期日前排定者不得為之。勞工於排定特別休假後，雇主如有同條項但書所列基於企業經營上急迫需求之情事者，得與勞工協商合致調整之。……」（見原審卷第342頁以下）等節，可資釋疑。從而，特別休假之行使，可謂專由勞方享有之單方行為，唯在「基於企業經營上之急迫需求」，或「勞工提出並排定特別休假期日，而勞工再因個人因素欲調整特別休假期日」等2種情形下，資方始得取得與勞方協商之地位，而有改變勞方已排定之特別休假期日之可能，殊無賦予資方片面准駁之權限，亦不得附加其他行使排定權之條件限制之（本件個案事實不生第2種情形，就此情形，以下不予探究，先予指明）。故特別休假具有勞方優勢，迥異於其他假別之性質。㈡再按勞動基準法係「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」而制定（該法第1條參照），故其相關於勞動契約之規定乃屬最低要求，係對於民事勞動關係之權利義務設定其最低條件，部分規定並配合行政罰之機制，以該最低條件為資方應履行之行政法上義務，倘有違反，則課以一定之裁罰或不利處分，以確保制度之成效。又揆諸前揭立法目的可知，勞動基準法同時兼顧「加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」，勞工特別休假排定權之本質乃為實現勞工自職場解放以休養生息之人格權，同時形成對於資方營業自由之一定干預，其目的、手段尚可謂符合比例原則之正當性，然相關規定不應全然向勞方傾斜，而對資方之權益不加聞問，造成利益失衡，侵及資方於憲法上所保障之營業自由（司法院釋字第738號理由書揭示「人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權所保障之內涵」），不僅增加資方營運之困難，亦同時危及勞資關係之和諧。故由合憲性解釋之角度出發，有關勞動基準法賦予勞工特別休假排定權之行使，應經由利益權衡，限縮於勞方排定之結果不致侵及資方營業自由而致顯然失衡之範圍內，自屬理性建構之行政秩序下之當然。倘勞方執意排定之特別休假期日將嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡時，勞方之排定權應於該特定日期退讓，此時應認勞方所行使之排定乃屬無效，如勞工仍主觀享受其特別休假，恐生曠職結果。相對而言，如無該等情事，勞方合法排定特別休假，猶遭資方阻撓，其型態包括不具協商事由亦不協商、不具協商事由仍要求協商、雖具協商事由惟未為協商等，因而致反乎勞工本意之未能實現其排定之特別休假，即得依勞動基準法第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上1百萬元以下罰鍰：一、違反……第34條至第41條……規定」、第79條第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」等規定，課予一定不利益之行政處分。從而，資方遇有勞方行使特別休假排定權，而勞方終局未能於原已排定之期日特別休假時，資方唯有「具備企業經營上之急迫需求」、「已與勞工協商調整」、「勞工如於所排定之特別休假日期休假，將同時嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡」時，始不生違章責任。至於勞工特別休假排定權之利益，與資方或第三方之利益間，如何衡量，則應斟酌勞工個人身心狀況、特別休假日期之可替代性、休假與否所生損益等，及資方於特別休假缺少該等人力對其營運將生何等損害、是否重大、損害會否溢向第三人或其他如環境等等，視個案情形，審時度勢，盱衡判斷之。
㈢本件2位勞工甲○○、乙○○排定其特別休假發生爭議，所涉者為勞動基準法第38條第2項但書「雇主基於企業經營上之急迫需求，得與他方協商調整」之適用。揆諸前開法律意旨之說明，勞工在累積一定年資後即享有法定之勞工特別休假並自主排定，即應先由勞工行使排定權後，雇主在具有企業經營上之急迫需求時，始得進行協商調整，如協商不成，基於勞方排定權之優勢，除勞方排定之特別休假期日將影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡外，雇主必須於勞方所排定之期日免除勞方提供勞務之義務。本件2位勞工排定其特別休假日期後，最終結果均未在各該期日享受特別休假（勞工甲○○未休、勞工乙○○改以生理假代之），此為原審所確定之事實，故本件上訴人有無違章之爭點，即在上訴人主張之「企業經營上之急迫需求」是否成立、有無「與勞工協商調整」、是否具備「勞工如於所排定之特別休假日期休假，將同時嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡」之情事？查：
⒈關於甲○○部分：
⑴原審以甲○○107年1月26日向主管表示排定其經安排為備勤待命班之107年2月15日、17日為特別休假，主管即於同年月30日回覆因人力需求，不予准許。勞工甲○○到庭證詞，及上訴人所屬副理古0甄於被上訴人訪談之陳述，均表示本件未經實質協商。至上訴人辦理春節期間特別休假預排組員之2次抽籤作業後，始提出2方案供甲○○選擇，然核其內容乃上訴人「預先」於「2018年特休申請」方案上，擬定旺日期間得行使特休假人數供勞工抽籤（不論勞工有無排定特別休假）選擇，與勞動基準法第38條第2項規定勞工先排定特別休假期日「後」，雇主若對勞工排定之特別休假日有經營上之急迫需求時，再與勞方「協商」調整，顯有不同，故實質上非屬此一法制所要求協商。又甲○○排定之特別休假日期，並非上訴人「2018年特休申請」節錄本上所自行定義之「旺日（即同年月18日至20日）」，此一抽籤方案與員工甲○○無關。況上訴人所屬陳0麗經理於被上訴人檢查訪談時，陳稱該2日各有2位、6位待命人員，上訴人可以調動員工因應，自無人力方面之「經營上之急迫需求」。至上訴人雖提出「待命安全值規劃」，主張待命人力達8位始符最低要求，否則即可能因缺員影響航班正常起降云云，惟甲○○行使特別休假排定權，迄其指定特別休假日期，其間約計有20日充裕時間供上訴人調派人力，然上訴人初是不准甲○○之特別休假，嗣再以抽籤等方式獲致107年2月17日可供甲○○特別休假，另再以「待命安全值規劃」等主張不准特別休假屬「營業上急迫需求」云云，理由互相矛盾，難以成立，原處分並無違誤等節，似非無據。另原審以不得限制特別休假排定權之行使期限，也不得以與勞工間有此行使期限之合意，而推卻法定之協商義務即介入干擾勞工排定權之行使，所持法律見解，則符特別休假制度之法理，可資贊同。
⑵查，春節期間旅客流動運輸需求遠高於平日，此為大眾周知之事實，上訴人為航運輸業，在國人文化習俗上以除夕至年初五為過年期間，甚至前展後延可能長達10日之假期中，對於人力需求殷切可知。上訴人主張「待命安全值規劃」係計算待命人力之最低值，如果待命人力低於此安全值，即可能因缺員影響航班正常起降，此為國內外民用航空界之基本法則一節，所涉及人力調控之基準，則如上訴人主張為可採信，此一數值自然可供判斷其缺額是否使上訴人之營運處於人力之急迫需求狀態，而得於勞工排定特別休假時，啟動與勞工之協商程序。所謂「待命安全值規劃」既係航空業所習用，上訴人又主張本件甲○○所排定之特別休假日期之待命安全人數為8人，並於原審準備一狀陳明此一規劃之統計邏輯，輔以原證13、原證14之表列說明，則此究竟如何計算得出，如何與當日之航程、運量、節氣、空域等情狀配合，此屬上訴人主張有本件協商事由之重要爭點，上訴人主張是否可採？自有調查必要。原審就此並未進行調查，而認上訴人尚有人力，且早有20日之餘裕可以調派因應一節，似乎未解人力缺口之狀態可能隨請假之提出而有浮動之情事，尤其我國法制對於特別休假之提出未有時間或程序之限制規範，使人力之掌握更為困難。原審所為認定似嫌空泛無據，實有理由未備之違誤。
⑶又春節期間對於空服員之意義，兼有職業義務之要求與親情團聚之滿足的衡突，資方進行人力調整，信將更為困難，不僅應顧及勞方之權益、資方營運之順利，尚有勞方彼此間工作替補之無縫接軌。故所指協議，其取徑即非僅有一對一之協商一途，如有一對多或多次協議之彈性，較之一對一之協議，無法全面顧及員工需求，信將更具效率。上訴人主張第1次於107年1月30日回覆甲○○之內容係以人力需求，無法立即同意其排定之特別休假，並非直接拒絕甲○○申請特休假，經核與上訴人所舉電子郵件所載：「您的特休申請，經審視目前人力運用狀況，暫無法立即核放特休假；為確保航班運作順暢同時兼顧您的需求，建議您可調整特休日期或申請調班」等語相符，此有該郵件影本附於原審卷第206頁可憑。即代表上訴人之員工對於甲○○之排定，所為回應係「暫無法立即核放特休假」，並有其他建議，則其語義非無探詢協商之意。乃原審認定上訴人於107年1月30日即拒絕甲○○之特別休假，似有認定事實未依證據之違誤。上訴人於原審即主張其訂有協商排定特別休假之機制如節錄本所示，並公告周知；嗣甲○○所排定之特休假期日為農曆之除夕、初二，同時有許多空服員亦選擇於同一期日排定特別休假，上訴人依節錄本之作業流程，通知有意於各該期日特別休假之空服員進行抽籤，並針對未中籤人員搭配滾動式調查，以確認各該勞工之終局真意，方得全盤掌握人力；就甲○○部分，即以電子郵件通知參與抽籤、提出調整方案、最後在當年2月15日20時許以電子郵件通知「經今日審視目前人力運用，FEB/17有特休名額…」，即上訴人在甲○○排定特別休假後，不斷以上開方式與之協商等情，並提出相關節錄本（原證2）、電子郵件（原證4）、通知抽籤訊息畫面（原證5）為證。經查上訴人提出之節錄本載明「2018年特休申請」（見原審卷第39頁以下），其內容為，視預計需求之多寡，將重要假期區別旺日與非旺日，採取抽籤及排序條件等方式，對提出排定特別休假之員工於發生競合時，安排其先後順序。核此節錄本所設計之特別休假排定方案，乃為避免多數員工於重要假期同時運用特別休假，造成齟齬及妨礙人力調度之順暢，則其是否為企業基於經驗超前佈署之積極作為，同時有促進排定協商達成合意之作用，具有一對多之協商意義，合於勞動基準法第38條第2項但書所指之「協商」？即非無探究之餘地。於本件上訴人也進行2次抽籤，並以電子郵件與甲○○進行溝通，此亦為原審所確定之事實，則上訴人主張其持續與甲○○協商，並非全然無據。固然，基於特別休假排定權之優勢，依法員工並無依資方指示進行協商之義務，即連「如何進行協商」此一先決課題，都未必可以達成共識，惟基於勞動基準法第38條第2項但書寓有保障資方營運順利之意旨，應認資方如已善盡其責提出妥適之協商路徑，即已合於法律要求。故證人甲○○於原審結證稱：「原告所稱的第二度抽籤，因為我認為依據勞基法修正後，我有權利請假，有權利指定特別休假日，所以我才不參加第二度抽籤……」等語（見原審卷第252頁），係證人拒絕上訴人提出之協調措施，或是上訴人沒有協商？即非無推求之必要。另證人即上訴人所屬副理古0甄於被上訴人107年1月31日勞動檢查訪談時，陳稱：「先請員工嘗試調班，最遲於特休日期前1日以紙本向調派部申請，調派部將視人力情形於3~7日前，回覆審核結果，但未實質與勞工協商。」固有談話紀錄附於原審卷第85頁可憑。惟此與前述上訴人所主張依「2018年特休申請」方案所進行之2度抽籤搭配滾動式調查所進行之一對多之協調，有若干未符，則此是否為證人古琦甄主觀意見？又所稱「實質協商」所指為何？此關係上訴人所使用之人力調整方式，是否善盡其責提出妥適之協商路徑而非虛應故事，自有通知證人古0甄到庭為證之必要。乃原審認定「2018年特休申請」方案與本件無關，並認定先抽籤等方式獲致107年2月17日可供甲○○特別休假，再提供其休假，未符勞動基準法第38條第2項先有勞工之排定再有協商程序之規定云云，似未能究明「2018年特休申請」方案之意義，亦未整體觀察上訴人因應107年年節特別休假所進行之安排措施，反予切割判斷；又對證人證詞與其他書證所呈現未符部分，未加釐清，上訴指摘原審調查證據認定事實未符論理法則、經驗法則，即非無據。
⑷本件勞工甲○○最終並未享有該2日之特別休假，上訴主張此一結果即可推知甲○○已同意更改其特別休假之日期云云。惟查，勞工最終未能於原已排定之期日特別休假之情形，大別可分為自願而為、反乎本意2種，後者即係雇主是否違反勞動基準法第38條規定所應關注者。故本件勞工雖於原所排定之特別休假日期仍然到班，應探究係自願而為，或反乎本意。如係反乎本意，即應審視此一結果是否資方侵害其排定權之結果。承前所述，在「勞工如於所排定之特別休假日期休假，將同時嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡」時，基於對資方營業自由之保障，此一排定權應予退讓而不生排定之效力，即無侵害可言；反之，即係資方違反勞動基準法第38條第2項之重要因素。是以，上訴意旨以勞工甲○○到班為由，指本件已達成協議變更特別休假日期一節，並不可採。惟原審就勞動基準法第38條第2項規定，以權力分立之角度分析，指此項規定之適用，或可能產生「失平」或「失衡」現象，然立法已為裁量，應予尊重，因而未深究排定權利行使之界限，故就此關係排定權之行使有無逾越之重要爭點，亦未探究，自有疏漏。
⒉勞工乙○○部分：
⑴勞工乙○○於107年3月5日零時許向上訴人申請當日特別休假，經上訴人以申請時間已過00:00，即勞工不能申請當日之特別休假為由，函復無法核給一節，為原審所確定之事實，上訴人對此亦不爭執，僅於訴訟中主張乙○○當日班別為「正班」(飛行班)預定5:10出勤，其提出排定之時點距離原定出勤時間已不足5小時，且當日乙○○職務係副事務長(DP)，該班別DP職位待命人力只剩2人，遠低於5人之待命安全值，且適值半夜、時間緊迫，不及調動人力支援等語。意謂關於乙○○部分，亦同有經營上之急迫需求，惟時間緊急不及協商。則上訴人對於勞工乙○○排定特別休假之表示，並未進行協商一節，並無爭議。姑置此部分之處理，上訴人是否具有經營上之急迫需求一節於不論，在保障特別休假排定權之自由行使，法律未許資方以申請時間、手續等條件限制勞方行使之意旨下，只要勞方提出排定，資方即應審酌情狀斟酌有無協商必要，如認有此必要，即應進行協商程序，始有改變勞工已為排定之可能。乃上訴人徒以航班起飛時間將屆為由，未為舉證如何於4、5小時內不及協商，即推卻踐履協商程序；又勞工乙○○最終以生理假取代而未享受特別休假，對於其特別休假排定權似有侵越，原審據以審認原處分就此部分亦為合法，似非無據。
⑵惟本件應予關注者，乃勞工乙○○自始行使其特別休假排定權有無權利濫用之疑義。按勞動基準法相關於勞動契約之規定，係對於民事勞動關係之權利義務設定其最低條件，該法第38條創設賦予勞工特別休假排定權，其本質仍屬勞動關係中之私權，相關權義之行使及負擔，應由民事概念予以判讀。民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」本件勞工乙○○係在距其原應服勤之航班起飛前不到5小時，方提出其於當日特別休假之排定，對於航空運輸業而言，其權利之行使是否正當？如屬違反誠信原則之行使，恐不生行使之效力，上訴人即無受其行使之拘束。惟權利之行使有無違反民法第148條，乃事實問題，應衡酌權利人權利行使之獲益，與義務人忍受其行使所生之損害，是否超出義務範圍，損益間是否嚴重失衡？及權利人與義務人間之法律關係、行使之方法、於彼等間法律關係所涉之領域應有之誠信原則如何等節，乃原審對於乙○○何以於時間緊迫之際始為排定，有無權利行使之正當性？此舉於航空運輸業之勞資關係上，是否違反誠信原則？等節未予判斷，核此關係上訴人違章行為是否成立之重要爭點，上訴意旨指摘此有理由未備之違誤，應可成立。
最高行政法院111年度上字第154號行政判決
勞動基準法第38條第1項及第2項規定意旨，可知特別休假制度目的在落實勞工休息權，俾能消除工作一定期間後所產生之疲倦，以恢復其勞動力，故賦予勞工只要工作滿一定期間者即得享受有薪休假之權利。是以，勞動基準法第38條規定之特別休假，旨在維護勞工健康權益及人性尊嚴，屬於基本權範疇，具強制性，非屬任意規定，勞工得單方排定其特別休假，雇主無正當理由不得拒絕之。惟勞工排定特別休假，原則上應預先為之，並於相當期間前通知雇主俾其得以事先因應之，俾兼顧勞雇雙方權益之維護，方符合誠實信用原則。故勞工未到班服勤係出於急迫或突發狀況之事故，事後辦竣請假手續具正當事由者，其事後將該未到班服勤時間排定為特別休假，補辦請假手續者，固非法所不許。惟勞工無故未完成請假手續，擅自不到班，已違背職業倫理及工作紀律，構成曠職，自無從事後排定為特別休假，而脫免曠職之法律效果。換言之，勞工事後始將未到班服勤期日排定為特別休假，必須具有正當性，雇主未予同意，始構成違反勞動基準法第38條第2項規定之情事。否則，雇主就勞工無正當理由未到班服勤，已發生曠職之效果者，不同意其事後排定為特別休假，於法並無不當，無從課予其違反勞動基準法第38條第2項規定之責任。
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