甲遭A女指控違反其意願強制性交，A女製作完警詢筆錄、偵訊筆錄後隨即出國，去向不明，審理中甲之辯護人乙爭執警詢、偵訊筆錄屬於傳聞證據，且未經證人之交互詰問程序合法調查，不得採為判決之證據，並聲請傳喚A女出庭作證未果，問法院此時該如何判斷A女警詢、偵訊筆錄可否採為判決之依據？
最高法院110年度台上字第3771號刑事判決
按刑事被告對證人之對質詰問權利，乃本於憲法第16條保障人民之訴訟權，所享有受法院公平審判之權利，且亦屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。於性侵害案件，司法院釋字第789號就性侵害犯罪防治法第17條第1款規定之解釋文亦明揭此旨。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴、事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵、未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶、被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷、系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據是字，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。卷查證人即被害人A女（代號00000000000，姓名年籍詳卷，下稱A女）於警詢、偵查中為不利於上訴人之指證，上訴人於原審審理時聲請傳喚其到庭詰問，然證人A女於民國109年8月10日業已遷出國外，現住居所不明，致未能於事實審法院踐行對質詰問，原審法院亦無從傳喚、拘提證人A女到庭，可知上訴人就A女不利之證言未能於事實審法院踐行對質詰問，係因不可歸責於法院之事由。又原審於110年2月25日之審理期日，就證人A女之偵查筆錄，依法對上訴人及其辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予上訴人充分辯明之機會（見原審卷第148頁），原判決併已敘明證人A女於偵查中不利供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定上訴人本件犯行之唯一證據。依上揭說明，上訴人於事實審法院固未對證人A女行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。上訴意旨謂，A女傳喚未到非可歸責於法院，惟亦不可歸責於上訴人，原判決未賦予上訴人防禦機會逕為不利認定，有違反正當法律程序、司法院釋字第582號、第789號解釋之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
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