甲為國中教師擔任班導，利用班導之身分與學生乙談戀愛，並與學生乙發生性關係，問甲該當何罪？
最高法院110年度台上字第276號刑事判決
對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之14歲以上未滿16歲之人，利用權勢而為猥褻之行為，究應論以刑法第227條第4項之罪或兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪？」（本案部分），甚至「行為人之行為同時該當於刑法第227條與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之構成要件時，應如何論處？」，實務上有認刑法第227條係以被害人之年齡為其特殊要件，應論以刑法第227條之罪（甲說）。另有認刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒少福權法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福權法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條之罪，除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外，因其同時符合刑法第227條之構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處（乙說）。
（1）本庭對此法律問題，擬採乙說，並認為：採甲說者，應係以51年台上字第1214號判例為其憑據，惟該判例雖闡釋當時之刑法第227條第1項之罪，祗以被害人之年齡為特殊要件，苟被姦女子在14歲以上尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於刑法第227條第1項犯罪之內，不發生與刑法第228條依刑法第55條從一重處斷之問題等旨。然上揭判例意旨，主要在揭櫫刑法第227條第1項與第228條為法條競合關係，不構成想像競合犯。惟依88年4月21日修正前之刑法第227條第1項、第2項所定，與14歲以上未滿16歲之人為性交、猥褻之行為罪，法定刑分別為1年以上7年以下有期徒刑及5年以下有期徒刑，而同法第228條利用權勢性交或猥褻罪之法定刑為5年以下有期徒刑（按：兒童及少年福利法係於92年5月28日制定公布，同年月30日施行，並於100年11月30日更名為兒少福權法，若成年人故意對少年犯刑法第228條之罪，自92年5月30日起始須依各該相關規定加重其刑），故上揭判例作成當時，刑法第227條與第228條於法條競合下，依重法優於輕法原則，刑法第228條之罪被第227條之罪吸收，尚無爭議。然刑法第227條、第228條於88年4月21日修正後，若被害人為未滿14歲之人，因刑法第227條第1項、第2項法定刑較重，仍應論以該重罪，但被害人為14歲以上未滿16歲之人者，於刑法第228條第1項、第2項依兒少福權法第112條第1項前段（更名前為兒童及少年福利法第70條第1項）加重其刑後，其法定刑已較刑法第227條第3項、第4項為重，自應適用兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項、第2項論處，方合乎法條競合理論。若仍依刑法第227條第3項、第4項論處，法定刑反而比成年人故意對16歲以上未滿18歲之人犯刑法第228條之罪時，依兒少福權法第112條第1項前段加重其刑之結果為輕，用法亦難謂合。何況，51年台上字第1214號判例業據本院於105年7月26日105年度第12次刑事庭會議決議以法律已修正，本則判例不合時宜而不再援用，基於同一理由，亦不宜採取甲說。（2）由於本庭所擬採之乙說，就本案部分與本院先前裁判見解歧異，其他情形則因實務上法律見解多有分歧，有即時、預為統一見解之必要，經本庭評議後，認為應依重法優於輕法原則，對於?刑法第227條第1項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者，論以刑法第227條第1項之罪；?刑法第227條第2項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項競合者，論以刑法第227條第2項之罪；?刑法第227條第3項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者，論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之罪；?刑法第227條第4項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪競合者，論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪（即本案情形）。乃就上開法律問題所持之乙說見解，於110年3月16日以110年度台上徵字第276號徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各刑事庭，均同意本庭之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。
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