甲公司與勞工乙訂定勞動契約，問下列情形勞動契約是否會違反勞動基準法之規定？
勞動契約約定試用期3個月。
乙試用期滿，甲公司延長試用期3個月。
乙試用期表現不佳，甲公司以乙表現不佳為由，終止勞動契約。
甲公司於適用期終止勞動契約，且不給付資遣費。
說明
勞動主管機關所採見解：
行政院勞工委員會 （86）台勞資二字第035588號
民國 86 年 09 月 03 日
要旨：
關於勞動基準法施行細則將「試用期間」之規定刪除，所衍生之疑義
主旨：關於勞動基準法施行細則將「試用期間」之規定刪除，所衍生之疑義，復如說明，請查照轉知。
說明：
一依據臺灣省政府勞工處八十六年八月十二日八六勞二字第二一○九四號函辦理。
二查勞動基準法施行細則本(八十六)年六月十二日修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。
三至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。
四勞工如於本次勞動基準法施行細則修正通過前受僱，是時有關試用期間之約定仍應依當時法令之規定，不得超過四十日。
行政法院所採見解：
臺北高等行政法院105年度訴字第1209號行政判決
2.本件首應釐清者，涉案之勞動契約約訂之工作性質為何？若為臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；若為有繼續性工作應為不定期契約（即不得約定為定期契約）；經查，該工作為從事商品開發助理工作，性質上具有繼續性，且為不定期之持續性工作，其勞動契約應為不定期契約，依法不得約定為定期契約。
3.次應釐清者，係性質上具有繼續性之持續工作，本應為不定期勞動契約者，於試用期間得否約定為定期契約？就勞動基準法第2條第6款而言勞動契約為約定勞雇關係之契約，併同法第9條以觀勞動契約，分為定期契約及不定期契約，本質上無論是否有試用期間之約定，臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約（得約定為不定期契約）；有繼續性工作應為不定期契約（不得約定為定期契約）。就「勞動基準法為勞動條件最低標準之規定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於法定之最低標準」等立法本旨，無論定期契約或不定期契約均得約定試用期間，只是臨時性、短期性、季節性及特定性工作，既然得為定期契約，則試用期間約定之實益不具體亦不明顯；而就有繼續性工作應為不定期契約，似乎約定試用期間即具實益。然而，適用勞動基準法之事業單位，雇主非有該法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，不得終止勞動契約；如依上開第11條各款或第13條但書規定終止契約者，應依同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費。故即使約定試用期之勞動契約，雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，依法不得任意終止勞動契約；即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時（第11條第5款），並非試用期滿即得終止勞動契約，仍應經同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。因此，原告主張就繼續性工作，得於試用期間而與勞工簽訂定期契約者，稱在試用期間為勞動契約之前階段，雙方當事人均應得隨時終止契約，無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，亦無資遣費相關規定之適用者，為不可採。
臺灣臺南地方法院107年度簡字第57號行政判決
「改制前行政院勞工委員會(103年2月17日改制為勞動部，下稱勞委會)86年9月3日(86)台勞資二字第035588號函：「……。三、至該法（勞動基準法）施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11、12、16及17條等相關規定辦理。……。」勞委會92年12月24日勞資二字第0920070419號函釋：「主旨：所詢事業單位於定期契約期滿前主動終止勞動契約，勞工可否要求雇主發給資遣費疑義一案…說明：…二、查適用勞動基準法之事業單位，雇主非有該法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，不得終止勞動契約；如依上開第11條各款或第13條但書規定終止契約者，應依同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費。所詢雇主於定期契約期滿前主動終止勞動契約，勞工可否要求雇主發給資遣費疑義一節，仍應查明雇主有無得依法終止契約事由；如係依前揭第11條各款或第13條但書規定終止契約者，自應依第17條規定給付資遣費……。」為主管機關依據法規之本旨所為之闡釋，與立法意旨相符，亦不違反一般法律解釋之原則，本院自得予以援用。
普通法院見解：
臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第11號
民國109年11月25日
法律問題：
雇主甲與乙成立試僱契約，除約定試用期間為3個月，且試用期間滿若未正式僱用或繼續試用，雙方之上開僱傭關係即告終止外，別無具體考核標準之約定。則於試用期滿前，雇主甲是否應有勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第12條所定事由，並符合解僱最後手段性原則之要求，始得提前終止雙方之試僱契約關係?
審查意見：
（一）增列丙說（折衷說）。丙說：
雇主於符合勞基法第11條、第12條規定情形，始可終止勞動契約，惟不以符合解僱最後手段性原則為必要。1.按勞基法乃為保障勞工權益，就勞動條件所為最低標準之規定，觀諸勞基法第1條規定至明。勞基法第11條、第12條雇主終止勞動契約之規定，乃禁止規定，非可由勞、雇雙方以契約方式排除其適用。2.勞動契約附有試用期間條款者，當事人間勞動契約之效力自試用期開始即已發生效力，應有勞基法之適用。故於勞工試用期間，雇主仍應於符合勞基法第11條、第12條規定情形，始可終止勞動契約。惟考量勞、雇雙方約定試用期間之目的在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力及對於所司職務之適用與否，勞工就其於試用期間若表現不佳可能遭解雇一事已有預見，故雇主依勞基法第11條、第12條規定終止勞動契約，不以符合解僱最後手段性原則為必要，否則將使試用期間之約定毫無意義。
（二）增列丁說（修正否定說）：
試用期間內之解僱事由，原則上應尊重當事人之約定，即採解僱權保留說。但如約定雇主可任意解僱試用勞工，解釋上應認為違背公序良俗而無效。以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之。
（三）多數採丙說（甲說2票，乙說2票，丙說19票，丁說3票）。
研討結果：多數採丁說（實到79人，採乙說0票，採丙說14票，採丁說58票）。
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