徐維宏律師的部落格

甲持有大麻一包，其內有大麻全草之成熟莖，問如何認定甲持有第二級毒品大麻之純質淨重？

乙持有大麻、甲基安非他命各一包，問如何認定甲持有第二級毒品之純質淨重？

法律規定

毒品危害防制條例第11條規定：「(第1項)持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。(第2項)持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。(第3項)持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。(第4項)持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。(第5項)持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。(第6項)持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。(第7項)持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。」

實務見解

最高法院101年度台上字第1771號刑事判決

毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之「大麻」，依其附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第十一條第四項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂。上揭法務部調查局鑑定書，已載明扣案大麻經鑑定結果，認「均含第二級第項毒品大麻成分，合計淨重一一四．六九公克」之情，堪認符合毒品危害防制條例第十一條第四項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」之要件，原判決竟認無法證明被告持有扣案大麻係達純質淨重二十公克以上，而未適用該規定論處罪刑，自難謂無不適用法則之違誤。

臺灣高等法院103年度上訴字第3334號刑事判決

按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條第11條第4項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院據以制頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定持有第二級毒品達一定數量加重其刑之標準為淨重10公克以上。而所謂淨重，指除去包裝後之毒品重量，同條第2項亦有明文。嗣98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第11條第3項至第6項，增訂持有第一級毒品「純質淨重」達10公克以上，持有第二級至第四級毒品「純質淨重」達20公克以上者，提高法定刑度或科以刑責。參酌其立法理由係為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需者，爰予重罰，且修正第3項至第6項已明文持有毒品在一定數量以上者，科以重刑，前揭「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」即無規定必要，爰予刪除。顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升。而所謂「純質淨重」，就海洛因、嗎啡、甲基安非他命及MDMA等合成毒品，固指其經鑑定毒品純度、濃度重量而言，就鴉片、罌粟及大麻等非合成毒品，則應依各毒品物性不同而定。若謂上開非合成毒品無法鑑驗其「純質淨重」，即認不適用毒品危害防制條例第11條第3項至第6項之加重或刑罰規定，無異縱容大量持有非合成毒品，反而不如修法前依「除去包裝後之毒品重量」計算而予以加重之處罰，顯不符前揭立法本旨。再依毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之「大麻」，依其附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決要旨參照）。上揭法務部調查局鑑定書，已載明扣案大麻經鑑定結果，認均含第二級第24項毒品大麻成分，驗餘淨重合計103.36公克之情，堪認符合毒品危害防制條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」之要件。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因起訴基本事實相同，且經本院審理時為罪名變更之告知（見本院卷第32頁），爰依法變更起訴法條。

臺灣高等法院106年度上訴字第1886號刑事判決

按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為4級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號意旨可資參照）。本件被告同時購入而持有第二級毒品大麻8包(驗餘淨重3.01公克)、第二級毒品甲基安非他命11包(扣除施用部分，驗餘淨重50.5476公克、純質淨重50.7772公克)，是就其持有數量之計算，自應合併計算之，核已逾純質淨重20公克以上。

臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號

民國102年11月13日

法律問題：

被告於102年1月1日為供自己施用，購入純質淨重未達20公克之第三級毒品愷他命而持有之，嗣於102年1月10日，再為供己施用而另行起意購入純質淨重未達20公克之第三級毒品氟硝西（俗稱FM2）而持有之，此時被告所持有之愷他命、氟硝西二者之純質淨重合計已達20公克以上，法院應如何論處？

討論意見：

甲說：不構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告前後二持有行為，分屬二獨立之行為，本應分開評價，其各次所持有之第三級毒品純質淨重既均未達毒品危害防制條例第11條第5項所定之20公克，故不構成刑事犯罪。

乙說：於被告第二次購入毒品致所持有之第三級毒品純質淨重總計達20公克以上時，構成毒品危害防制條例第11條之罪。

(一)毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。

(二)被告第一次購入純質淨重未滿20公克之第三級毒品而持有時，僅屬以行政罰制裁之行為；然被告於此一持有行為繼續中，再次購入毒品致所持有之第三級毒品純質淨重總計達20公克以上時，其持有行為已產生質變，而達需以刑事罰制裁之程度。

初步研討意見：採乙說。

審查意見：採乙說。

研討結果：照審查意見通過（經付表決結果：實到72人，採甲說0票，採乙說66票）。

相關法條：毒品危害防制條例第11條。