甲向乙購入第二級毒品甲基安非他命，為招攬客戶以每公克折價100元買給丙，問甲之行為是否符合販賣毒品之定義？
法律規定
毒品危害防制條例第4條規定；「(第1項)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。(第2項)製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。(第3項)製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。(第4項)製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第5項)製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。(第6項)前五項之未遂犯罰之。」
實務見解
最高法院101年度第10次刑事庭會議決議(一)
決議：
採乙說：販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用
（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。
（二）二十七年滬上字第五○號（2）判例即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合刑法罪數理論。
（三）本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在系爭判例不再援用後，自應予以補充解釋。
（四）唯有如此，諸如刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等對於販賣未遂不設處罰規定之情形，始能覓得依意圖販賣而持有論罪之依據。
（五）況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（註）。
（六）司法院院解字第四○七七號解釋，僅在說明以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能單純認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，參酌二十七年滬上字第五○號（2）判例意旨，與採法條競合並無齟齬之處。至於意圖販賣而持有部分既係不另論罪，則事實審法院判決如有漏未敘明者，自不構成撤銷理由，要屬當然，附此說明。
註：刑法第五十五條但書，係仿採德國刑法第五十二條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考黃榮堅，刑法問題與利益思考，第三七六頁。蘇俊雄，刑法總論Ⅲ，第一二三至一二四頁。
最高法院108年度台上字第2657號刑事判決
刑事不法以主、客觀構成要件加以定型，此罪之所以異於彼罪，植基於構成要件不同。「故意」作為主觀構成要件要素，乃各該不同故意犯罪之基礎，藉以表明行為人侵害法益之行為意志，並因此就客觀構成要件所描述之行為客體、方法、法益危害結果等不法，給予行為人形成實現構成要件決意之非價強調，進而反應出與罪責攸關之非難程度。而構成要件故意之規制功能，要求行為人主觀上須就全部客觀構成要件要素有所認識始能論罪，俾符責任原則。由是，無犯罪故意者，除別有過失犯之處罰規定外，即不成罪。海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品，俱為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，販賣第一級毒品罪係故意犯，以販賣上開法定違禁物為構成要件要素，行為人就上開標的物須有認識，主觀上始具販賣第一級毒品之故意。從而，否認知悉販賣標的物為何者，即係主張無販賣各級毒品之故意。復次，毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然。不論是否有償，必始終無營利之意思，始屬轉讓毒品，而販賣毒品罪，亦與不具營利意圖之合資或為他人購買而幫助施用毒品或共同持有毒品等罪之犯罪事實不同。故倘行為人對於有償之毒品授受，否認主觀上有營利之意圖，無非亦係否認販賣毒品之事實。同條例第17條第2項所稱於偵查及審判中均「自白」，指對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意。上訴人雖供陳受林0勇所託於原判決附表所示時地送交菸盒與鄭0鴻，然其既否認知悉菸盒內盛裝海洛因，亦否認有營利之意圖，即無就販毒之犯罪事實自白可言。原判決以上訴人未就該當販賣第一級毒品罪之構成要件事實加以承認，與上開自白減刑規定不洽，而未依上開規定減輕其刑，核其適用法則尚無違誤，並無上訴意旨所指摘之違背法令情事。
最高法院108年度台上字第2120號刑事判決
按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之。原判決本此見解，認定上訴人意圖營利而販賣第一、二級毒品，已於事實欄明白認定，且在理由貳、二、(二)敘明：上訴人與劉0逢3次毒品交易，均係由上訴人接受劉0逢提出購買毒品之要約，並事先或同意事後收取價金，直接交付毒品，由其完遂毒品的交易行為，劉0逢與上游之伍0龍並無直接聯繫管道，縱上訴人所交付毒品是另向伍0龍取得，仍屬其自行販賣毒品之行為；且販賣毒品之刑責甚重，若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，上訴人實無甘冒重罪風險，販賣海洛因、甲基安非他命予劉0逢，是依經驗法則與論理法則判斷，堪認上訴人係藉由販賣毒品從中牟利等旨之其所憑證據及理由（見原判決第4至6頁）。原判決依此論以上訴人販賣第一、二級毒品罪刑，於法核無違誤。上訴意旨徒憑己意再事爭辯，而為不同法律之評價，並指原判決有適用法則不當之違法，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。
最高法院106年度台上字第929號刑事判決
販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例。
最高法院106年度台上字第3499號刑事判決
(二)然按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖為必要。此意圖之證明，除行為人自白外，須其行為表現或客觀上存在之事實狀況，足以推認其有此意圖，始足當之。次按販賣毒品，倘販入後未及販出，僅屬未遂。
(三)查上訴人始終否認有營利之意圖，並於偵查中供稱係因綽號「偉林」之男子規定一次要買多才會便宜，才一次買90顆等語（見偵卷第90頁）。則上訴人係基於價格優惠之考量，抑係將本求利，一次以18,000元之價格購入90顆MDMA藥錠，尚非全然無疑。而上訴人經警採尿檢驗結果，呈MDMA陰性反應，僅能證明其為警查獲前未施用MDMA。原判決既認上訴人好奇想要嘗試MDMA之供述為真，又認上訴人係基於營利之意圖購入扣案MDMA（見原判決第7頁，理由貳之甲之二之(二)），難謂理由前後無矛盾。再者，施用毒品者分次購入毒品，雖可減少持有毒品之時間，但亦增加因交易為警查獲之風險。原判決認可避免為警查獲，理由欠周。本件上訴人購入扣案MDMA之目的究竟為何？除該等MDMA藥錠之價格、數量外，尚有何上訴人之行為表現或客觀上存在之事實狀況，足以推認其有營利之意圖？原判決未予調查釐清，逕認上訴人有營利之意圖，尚嫌速斷，難謂無理由不備、矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
最高法院89年度台上字第299號刑事判決
查毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依原判決理由所舉「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違。本院前揭判例意旨僅係依據法律之規定，進一步闡釋其精義，以為實務適用之參考；原判決認係藉由司法解釋之方式，增加原刑罰法條所未規定之犯罪構成要件，顯屬誤解。次查毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪之立法目的，固在處罰散布毒品之行為，以防止毒品擴散而危害國民之身心健康。惟查毒品散布之情形不一，有運輸、販賣、轉讓等各種不同之犯罪樣態。該條例係依據行為人主觀上之惡性程度，參酌各該不同之行為樣態所可能造成毒品擴散及危害之情形，分別規範其不同之構成要件與罪刑，以示厲禁。其中販賣毒品行為，除與運輸、轉讓毒品等行為，同有造成毒品擴散之效果外。且因毒品具成癮性，一旦施用，極易成癮，難以抗拒其誘惑；加以毒品價格昂貴，貨源有限，如竟以營利之意圖販賣毒品而藉以從中牟取暴利，不僅其惡性重大，且易形成爭相仿習之不良效應，甚且迫使施用者為籌資購毒挺而走險，作姦犯科，對國民之身心健康及社會之安定秩序，危害尤烈。其主觀之惡性與客觀之危害，與單純轉讓或未具營利意圖之有償賣出行為迥異，乃有依毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪加以重懲，以杜猖獗之必要。因此，依毒品危害防制條例販賣毒品罪規定之立法目的與其規範之社會價值而言，該法律所欲加保護之法益以及立法時對於該行為在社會倫理上之非難重點，仍特別著重於行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，以及其行為對於毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性之上。因之，原判決謂以行為人在主觀上具有營利之意圖作為該條例販賣毒品罪之構成要件之一，有違該罪規定之立法目的與其規範之社會倫理價值，並據以推論凡有對價關係之買賣行為，不論行為人主觀上是否具有營利之意圖，均應論以販賣毒品罪責云云，尚非確論。又「營利之意圖」固係行為人內心主觀之意思，雖不易從表面直接觀察得知，然就證據法則與審判實務而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活、經濟狀況、販賣毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定。倘該項資料非無證據能力，且經合法調查，而所作之判斷復與經驗法則及論理法則無違，自非不得作為認定該項主觀要件是否具備之依據。原判決理由謂上開營利之意圖，除行為人白白外，他人無法知悉，徒增審判上認定之困難，致使「販賣」罪名成為具文，與立法之原意相左云云，果如所言，則「過失」與「故意」「殺人」與「傷害」，「重傷害」與「傷害致重傷害」等皆無從區分矣，其見解繆誤，自非可取。且是否有充分之證據資料以證明行為人主觀上具有營利之意圖，為審判上調查證據及認定事實之問題，與判斷販賣毒品罪是否應以行為人主觀上具有營利之意圖為要件之問題無涉，原判決徒以審判上認定事實困難，執為主張販賣毒品罪不須以行為人具有營利意圖之論據，亦非允洽。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
最高法院107年度台上字第140號刑事判決
販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。原判決以上訴人與梁0輝並非至親或有何利害關係，「阿婷」與梁0輝亦素不相識，則上訴人與「阿婷」若無藉以牟利之情，自無由上訴人冒險搭載「阿婷」前往與梁安輝進行毒品交易之必要，認定上訴人與「阿婷」有從中牟利之營利意圖；至上訴人有否從「阿婷」處分得任何利益，係伊等間就犯罪所得如何分配之問題，並不妨礙上訴人販賣毒品犯行之成立。
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