甲為A上市公司之實際負責人，指示A公司以遠低於市價之方式將公司所有之土地出售予甲成立之人頭公司C，並辦理所有權轉登記，問甲可否主張依商業判斷法則，並無故意，只有過失，未觸犯證交法第171條第1項第2款、第3款之不合營業常規罪、特別背信罪？
法律規定
證券交易法第171條第1項第2款、第3款規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」
實務見解
臺灣高等法院109年度金上重更二字第4號刑事判決
1.本罪之「不合營業常規」，並不以真實交易為限，衹要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規交易之範疇（最高法院108年度台上字第2261號判決意旨參照）。換言之，本罪之成立不以具交易實質之真實交易為限，即使是不具交易實質之虛偽交易，亦會構成本罪。⒉但就何種交易係「不合營業常規」，實務見解有認「為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣」（最高法院98年度台上字第6782號判決意旨參照），或認「舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規」（最高法院98年度台上字第6782號判決及106年度台上字第3710號判決意旨意旨），或有認除審視交易有關事項是否與正常交易相當、合理，尚應自行為人之主觀面判斷是否「不符商業判斷（行為人無法舉證證明符合商業判斷原則）者，方屬不合營業常規」（臺灣高等法院臺中分院104年度重金上更㈡字第11號判決意旨），亦即加入所謂「商業判斷法則（BusinessJudgementRule）」作為判斷是否「不合營業常規」之標準。⒊然所謂「商業判斷法則」，係美國判例法針對董事、經理人等經營階層之經營決策失敗時，應否對公司股東負「過失」責任（經營階層未盡受託人義務中之注意義務）所發展之判斷標準。詳言之，經營階層為謀取公司最大利益及報酬，其商業判斷及決策有時必須冒難以預測結果之高度風險，倘最終冒險失敗，經營階層是否應對公司股東負「過失」損害賠償責任？依「商業判斷法則」，倘經營階層之決策係基於「誠實善意」、並無「利益衝突」，且已盡「合理注意」又「無濫用裁量權」者，即使最終失敗致公司受損害，司法仍不得以後見之明使令經營階層負「過失」責任。亦即，「商業判斷法則」本質上係經營階層在「為公司牟取最大利益」且「誠實善意」前提下為高風險決策之「避風港」保護條款。然在涉及不合營業常規交易罪之絕大多數案例中，行為人對公司進行不合營業常規交易，主觀上並非「基於為公司牟取最大利益」，更非「善意」，反而係出於為謀取私利而置公司最大利益於不顧（亦即違反受託人義務中之忠實義務）之不法動機，與「未盡善良管理人注意義務」之「過失責任」無涉，也根本不會有「商業判斷法則」之適用。是在此等情形，「商業判斷法則」無法就「不合營業常規」之定義作出有效的解釋。而其他實務見解，亦未就何謂「一般正常交易」、如何認定與一般正常交易「顯不相當」或「顯欠合理」等節，給予明晰解釋。先予敘明。
實務上或有認「舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規」（最高法院98年度台上字第6782號判決及106年度台上字第3710號判決意旨意旨），或有認除審視交易有關事項是否與正常交易相當、合理，尚應自行為人之主觀面判斷是否「不符商業判斷（行為人無法舉證證明符合商業判斷原則）者，方屬不合營業常規」（臺灣高等法院臺中分院104年度重金上更㈡字第11號判決意旨），亦即加入所謂「商業判斷法則（BusinessJudgementRule）」作為判斷是否「不合營業常規」之標準。然依前二、㈡所述，「商業判斷法則」係美國判例法針對董事、經理人等經營階層之經營決策失敗時，應否對公司股東負「過失」責任（經營階層未盡受託人義務中之注意義務）所發展之判斷標準。依「商業判斷法則」，倘經營階層之決策係基於「誠實善意」、並無「利益衝突」，且已盡「合理注意」又「無濫用裁量權」者，即使最終失敗致公司受損害，司法仍不得以後見之明使令經營階層負「過失」責任。亦即，「商業判斷法則」本質上係經營階層在「為公司牟取最大利益」且「誠實善意」前提下為高風險決策之「避風港」保護條款。然在涉及不合營業常規交易罪之絕大多數案例中，行為人對公司進行不合營業常規交易，主觀上並非「基於為公司牟取最大利益」，更非「善意」，反而係出於為謀取私利而置公司最大利益於不顧（亦即違反受託人義務中之忠實義務）之不法動機，是與「未盡善良管理人注意義務」之「過失責任」無涉，也根本不會有「商業判斷法則」之適用。而本案被告為本案米蘭段土地交易之主要決策者，其動機自始出於覬覦本案米蘭段土地之潛在開發利益，恐該土地遭其他債權人查封，乃謀劃先將該土地交易過戶給第三人，再俟機由自己或與他人合資買回乙情，已如前述，其不但利益衝突，亦無善意之可言，更是「為謀取自我私利而不惜犧牲公司最大利益」之違反「忠實義務」，係典型之刑事背信，自不能引用商業判斷法則為其有利之認定。
最高法院98年度台上字第6782號刑事判決
公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，立法院於八十九年修正之證券交易法第一百七十一條第二款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。此與所得稅法第四十三條之一規定之「不合營業常規」，目的在防堵關係企業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據以課稅；公司法第三百六十九條之四、第三百六十九條之七規定之「不合營業常規」，重在防止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益，控制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋。
最高法院106年度台上字第3710號刑事判決
證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，為結果犯，行為人除使公司為不利益之交易，且不合營業常規外，尚應致公司遭受重大損害，始克成立。
臺灣高等法院臺中分院104年度重金上更(二)字第11號刑事判決
公司經營者如以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，致使公司遭受重大損害，應負民、刑責任，何以證券交易法171條第1項第2款條文明定「…使公司為『不利益』之交易，『且』不合營業常規…致公司遭受重大損害」為要件？蓋因公司以營利為目的，公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務（公司法第23條第1項），為公司及股東謀取最大利益。然經營必有風險，各種商機、資訊瞬息萬變，市場趨勢難以掌握，利與不利之間需精準拿捏、捨短取長，綜合考量，即便是「經營之神」、「趨勢大師」亦有判斷失準、投資失利之可能，故純粹以結果論，動輒使公司經營者因商業交易失利而應負擔民、刑事責任，未免過苛。因此，在美國實務上形成所謂「經營判斷原則」或「商業判斷原則」（BussinessJudgementRule，簡稱BJR）來檢驗（test）不利交易行為之可非難性，意即對於造成公司損害之不利益交易，倘透過5大要件或面向（經營決定、不具個人利害關係且獨立判斷、盡注意義務、善意、未濫用裁量權）檢驗結果後，可認公司經營者對該交易行為符合商業判斷原則者，即便交易結果致使公司受有損害，民事上應不負損害賠償責任（我國公司法第23條第1項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」），基於刑法補充性原則及法秩序一致性之要求，亦不負刑事責任。準此，證券交易法171條第1項第2款「『且』不合營業常規」之意，文義上即意味者對前言「使公司為『不利益』之交易」之限制。換言之，除前所述從客觀上檢視一切與交易有關之目的、必要、交易對價及條件，契約之締結或履行過程等事項，一般正常交易顯不相當、欠缺合理及必要，行為人主觀判斷上亦不符商業判斷（行為人無法舉證證明符合商業判斷原則）者，方屬不合營業常規。
