甲乙丙丁戊等人共組詐騙機房詐騙大陸地區民眾，並準備大陸地區民眾電話共500人，惟渠等準備之大陸地區民眾電話有撥打不通、關機、未接或停機等情形，導致無法詐騙得逞。問甲乙丙丁戊等人是否構成加重詐欺未遂罪之共同正犯？渠等答辯行為不能發生犯罪結果，又無危險，不構成犯罪有無理由？
法律規定
刑法第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯（第1項）。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之（第2項）。」
刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」
實務見解
最高法院109年度台上字第2317號刑事判決
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。所謂著手實行，係指行為人依其對於犯罪之認識（或計畫），而開始實行足以實現犯罪構成要件，或招致法益直接受侵害之行為而言。易言之，於行為人依其主觀認知或犯罪計畫，而開始實行與構成要件之實現具有密切關係之行為，而且於行為人主觀想像中，此等行為若繼續不中斷地進行，勢必直接導致構成要件之實現，縱所為非構成要件所明定之行為，亦屬已達著手實行之階段。反之，如其所為僅在便利犯罪計畫之執行，或排除、降低犯罪實現之障礙，於客觀上尚無具體直接侵害法益危險之表徵，則屬預備行為之階段。另刑法所謂之不能未遂（或不能犯），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。所謂「危險」，並非僅以法益是否受損為唯一之判斷標準，如行為人所為足以動搖社會大眾對法律之信賴，而破壞法律之安定性與法律秩序，亦屬之。至其行為有無危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷之，並非以客觀上真正存在之事實情狀為判斷；且判斷之時點，為行為時，而非行為後。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。本件上訴人等人（黃0偉除外）及其他機房內之詐欺集團成員，先後加入蔡0閔在上開2機房設立之電話詐騙集團，分別擔任各該機房之管理人員、電腦手及第一、二線人員，並由郭0芳、歐0均、黃0帆等人先透過網際網路通訊軟體「Skype」，向暱稱「風0水0」之不詳姓名成年人，分別購得中國大陸各省市民眾之個人資料；並由第一線人員假冒「淘寶網」之客服人員，撥打所購個資上之被害人電話，接通後即向其等訛稱：網購貨品因出貨作業疏失，誤將付款方式設成分期扣款，為免其等損失，將由銀行人員代為取消扣款方式云云，再由假冒銀行客服人員之第二線人員，訛以協助取消分期扣款業務，詐騙被害人依其指示操作自動櫃員機，以將其等帳戶內之款項轉至該集團使用之人頭帳戶內。擔任第一、二線之人員於致電被害人前，須練習或背誦（即背稿）詐欺集團所備例稿或教戰手冊之詐騙內容。依上訴人等人（黃0偉除外）之犯罪計畫，擔任第一、二線之詐欺集團成員，於致電被害人前已熟背對其等行詐騙之內容，待被害人接聽，即依事前演練之內容施用詐術，一旦被害人陷於錯誤，勢將依其等指示轉帳給付款項。基此，該詐欺集團成員撥打被害人電話之行為，按諸其等之犯罪計畫，當屬開始實行與詐欺取財犯行實現具有密切關係之行為，且若繼續不中斷進行，有使被害人受騙進而交付財物之可能，揆諸前開說明，自屬詐欺取財犯行之著手實行。至撥打電話後，雖因被害人關機、未接、通話中、掛斷，或停機而成空號等，而未能與被害人通話，惟此乃因被害人舉止之介入所致，況行為人於撥打電話時，並不知被害人會關機、未接或停機等，且以一般人依其知識、經驗及觀念，立於行為當時觀之，均會認為依前述個資所列之電話撥打，可與被害人聯繫，進而依原計畫施用詐術，有侵害被害人財產法益之危險，已足危害法律安定性及法律秩序，應認係具危險性之未遂犯，而非不能犯。原判決本此意旨，認定依卷內事證，附表一、附表二所列被害人個資旁，均有叉、圈、三角形及平行線等註記，表示其等之電話業經撥打，是業已著手於詐欺取財之犯行；至因被害人未接聽、關機、停話等因素，而未能與被害人對話，此不能完成犯罪係出於外部或意外障礙所致，仍屬普通未遂等旨，自不能指為適用法則不當，亦無判決理由不備或矛盾，及調查職責未盡之違法。吳0傑、郭0芳、王0霈、王0偉、吳0欽、鍾0妤、陳0億、邱0容、張0中、許0宸、徐0皓、陳0敏、郭0倫、郭0純、田0竹、黃0賜、林0縉、王0君等人上訴漫言本件尚未達著手階段，或認應屬不能犯，及原判決就此有理由不備、矛盾，暨應調查之證據而未予調查之違法云云，顯均非適法之第三審上訴理由。
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